社会法的诉讼机制:特性及其限制
中图分类号：DF47 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2015）05-0015-005
要讨论社会法的诉讼机制，不能不涉及社会权利及其可诉性问题。尽管社会权利与社会法并非一一对应关系，但它构成了社会法上权利的内核和主要内容。二者的关系可以表述为：保障公民社会权利的法律不一定是社会法，因为社会权利受到宪法、刑法、环境法包括国际法等的全方位保护，但社会法保障的权利都是社会权利，如生存权、社会保障权、劳动权、休息权和健康权等，都是社会权的重要组成部分。从历史上看，社会权利的发展有一个从道德权利到法律权利、从应然权利到实然权利、从不可诉权利到可诉权利的演进过程，由此形成并决定了社会法独特的诉讼机制。
一、社会权诉讼及其发展
1.从不可诉权利到可诉权利。在欧洲，社会权最早被认为是一种道德愿望，属于美德和理想的范畴，是人们希望拥有但本身又不能很快实现的东西。后来，社会权虽然被承认是一种“权利”，但只是国家作为施主可以随意布施或取消的某种恩惠、特权、利益或者好处，并非人人生而有之的普遍性权利。由于不是普遍性法律权利，社会权被认为是不可诉的。还有一些人对法院应否保护社会权利表示疑虑，认为如果法院保护社会权，可能损害司法的形象和声誉，而且危及宪政和民主制度。正是对社会权的此种认识，支配了对社会权可诉性问题的讨论，导致这一权利长期得不到司法帮助。复因其实现依赖于一个国家经济发展水平和财政政策，社会法制定与否属立法机关裁量范围，很多国家并不将社会权视为法律权利，不认为是宪法施加于政府的强制义务。比如，在20世纪30年代之前，美国的社会权立法一直处于滞后状态。在“洛克纳时代”，法院否决了大量试图规制劳资关系的立法，对社会福利也持否定态度，一直不承认社会权的可诉属性。[1]
随着社会的发展，人们越来越认识到，自由权与社会权不是各自孤立存在的，人们无法摆脱其中的一类权利而抽象地保护另一类权利。也就是说，作为整体人的各种权利具有一定的关联性，其中一类权利的实现会不同程度地影响另一类权利的实现。之后，关于社会权争论的焦点已不在国家应否对穷人负有义务，而在于国家是否负有可由法庭裁决的法律义务以采取积极措施解决社会经济的不平等。争论的结果是，“只有自由权才是人权”的理论遭到越来越多的怀疑和批判，社会权利是新型人权的理论被越来越多的人所接受。如马歇尔在《公民资格与社会阶级》中，构建了一个公民权利三要素分析框架，认为社会权利是公民权利的第三个层次，是最低限度的人权，“总体范围包括从较低的经济福利和保障的权利，到根据社会所盛行的标准最大化地享有社会遗产和享受文明社会生活的权利”[2]。而且无救济即无权利，行政救济不能完全取代司法救济。由此催生了包括社会法、经济法等在内的新的立法运动的开展，社会权逐渐从道德权利转化为法律权利，从不可诉权利转化为可诉权利。正如夏勇教授所说，“道德权利与法定权利的划分与法的应然与实然的区分是相适应的”，权利是社会发展的产物，它“与社会的发展是互动的”[3]。
2.社会权诉讼的司法实践。到20世纪70年代，“经济学家们在关注法律规则的内容时，已经开始将注意力转向法律的执行过程”[4]。很多学者认为，如果法律的执行不比实体规则更重要的话，也应该是同等重要。用耶林的话说就是：“正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手持有为主张权利而准备的宝剑。”[5]在很多国家，司法对于社会权的保护也在稳步推进。以美国为例：1937年，在“改组法院”的争斗中，联邦最高法院放弃过去秉持的观念，肯定了罗斯福政府的一系列社会保障法案。但以福利形式体现的社会权仍被视为政府对国民的恩赐。1960年，在“弗莱明诉内斯特”案中，联邦最高法院拒绝承认得到退休金是“可强制执行的财产权”。但在1970年的“戈德伯格诉凯利”案中，其态度发生了戏剧性变化，认为社会福利是政府赋予的特权，可以申请司法救济。[6]在日本的“朝日诉讼”和“松本诉讼”案中，尽管法院没有确立社会权的可裁决性，但理论的发展已有很大突破。如具体权利论认为，虽然社会权极为抽象，很难界定，但特定时期的某些社会权还是能够计算并予以保障的，如“最低生活限度”保障等。[7]在南非，1996年宪法颁布之前，受司法保守主义影响，社会权也是不可诉的。随着新宪法制定以及社会背景转变，社会权诉讼开始纳入宪法法院视角。2000年，在著名的Government of the Republic of South Africa&Ors v.Grootboom&Ors案中，Yacoob法官认为，“社会经济权利被权利法案清晰的表达，不能仅仅停留在纸面上”，“毋庸置疑，人性尊严、自由和平等作为我们社会的基本价值，那些没有食物、穿着或住房的人们被剥夺享有了”。[8]95由此，宪法法院确立了社会权的可裁判性，并肯定法院对政策的合理性进行审查是完全可行的行为。
二、社会法诉讼的特性
1.诉讼机构不同。19世纪起，大陆法系国家纷纷建立双重法院――普通法院和行政法院，这种司法体制与公、私法理论互为因果。一般来说，普通法院受理私法案件，行政法院受理公法案件。但对于劳动争议案件，有的国家由普通法院管辖，有的由行政法院管辖。由于社会法争议案件不断增长，为适应其司法救济的特殊需要，西方国家纷纷对原有司法体制进行变革。因为社会法调整和涉及的法律关系不同于一般民事法律关系，也不同于完全的行政法律关系，最终导致社会法争议案件只能由独立于普通法院之外的专门法院来审理。以就业平等为例，虽然宪法能解决公共部门的歧视行为，却对大量存在于私人部门的就业歧视鞭长莫及。但是，德国劳动法院通过扩大解释“法律规范”突破了宪法规定的局限性。在1953年的“伯格夫人案”中，联邦劳动法院最后通过判决，确认了宪法关于“男女平等”的规定适用于劳资协议，促进了同工同酬原则在德国的推广。[9]在美国，主要是通过社会保障署的“行政法官（administrative law judges）”适用行政程序解决社会保障及社会法有关争议，对行政程序的最终裁决不服的，可以通过法院进行违宪审查。在英国，对社会保障实行中央统一的集中管理体制，通过独立于普通法院的行政裁判所下设的社会保障法庭解决争议。在德国和法国，则设立了专门的社会法院或社会保障法庭等负责社会法相关诉讼。[10] 2.诉讼程序不同。在诉讼程序上，社会法亦有别于一般的民事法律程序。以劳动法为例，很多国家设置了“行政裁判前置”程序，如我国《劳动法》规定，劳动争议当事人未经仲裁程序不得直接向法院起诉，否则人民法院不予受理。此外，还有两项重要原则：一是缩短劳动争议处理的审限，建立有利于劳工的诉讼结构，二是劳资同盟团体的介入。以社会保障法为例，也是普遍适用举证责任倒置原则。如我国《职业病防治法》第42条第二款规定：没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，在排除其他致病因素后，应当诊断为职业病。不仅如此，社会法诉讼的特殊性还在于，其审限比民事诉讼审限短，程序也简单，而且裁判者有很多不是职业法官而是非职业的专业法官。由于社会法的诉讼请求与生存权和健康权等息息相关，进入诉讼程序后，如果像债权、物权一样按照普通民事案件审理，经过一审二审，期限都在半年或一年以上，这种“马拉松式”的诉讼程序显然与权利人生存的实现需要是不相容的。比如急需的医疗救助或社会救助不能及时到位，很可能危及权利人的生存。因此，社会法诉讼一般适用简易程序，审限也比一般民事诉讼大大缩短。（1）至于有些裁判者可能不是职业法官，而是大学教授、律师或其他精通专业的人士，这是由社会法的专业性和复杂性决定的。在欧洲国家，很多大学教授都有劳动法官或社会保障法官的身份，这在英美法系和大陆法系国家都很普遍。在美国，由于没有严格的法律部门之分，联邦最高法院通过审慎的司法判决发展了一系列审查和检验标准，在其判例中援引“平等保护”条款，以肯定性的救济手段给予社会权以事实上的司法保护。通过不断增加的司法判决逐渐确立了联邦和各州政府义务性的宪法与法律责任，使人们获得了诸如住房、福利、救济、教育和医疗等重要政府补贴和服务的权利。
3.诉讼机理不同。在诉讼机理上，社会法体现了保护社会弱者、向弱者适度倾斜的理念。由于司法权并非民主选举产生，一般认为具有消极和中立性质。但是，社会法上的情况不完全如此。以工伤事故争议为例，我国《工伤保险条例》第19条规定：用人单位与劳动者或劳动者直系亲属对于是否构成工伤发生争议的，由用人单位举证。《劳动争议调解仲裁法》规定：与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应直接承担不利后果。这些都体现了对弱势劳动者的倾斜保护，而不是平等保护。在美国，受到就业歧视的当事人在起诉时只要提出“表明”歧视发生的初步证据即可，雇主或被告方即有义务证明不存在差别待遇或存在差别待遇的合法理由，否则就构成歧视。在司法判决中，法院也会基于保护弱者的利益对案件予以特殊考量。以“反性骚扰”案为例，雇主需对监工的行为承担严格责任，即便雇主不知道其性骚扰行为，也不能免除责任。在南非Minister of Health v.Treatment Action Campaign案中，法院认为，政府不合理地禁止了Nevirapine在公共医院的使用，没有考虑特定弱势群体的需求，最后责成政府撤消有关禁止推广的命令。[11]在著名的Government of the Republic of South Africa&Ors v.Grootboom&Ors一案的判决书中，Yacoob法官写道：“如果一个社会是建立在人类尊严、自由和平等的基础之上的，那么它必须设法确保向所有人提供其生存所需的最低限度的必需品。……以实现权利为目标的措施不应忽略那些需要最迫切、其享有各种权利的能力最弱的人。”[12]
4.诉讼主体资格不同。从诉讼主体资格看，社会法的司法机制与传统法律部门也有很大的不同。根据民法规定，原告应该是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，诉讼请求也以实际发生的损害结果为前提条件。但对于社会法来说，这些都不是问题。以社会保险为例，社会保险权是公益性的社会权，而不是一项完全的私权利，一旦受到侵害，任何利益相关者都可以提起诉讼。比如，社会保险经办机构工作人员不作为，或公益基金主体不明确可能侵害保险基金时，按照民法规则没有人能提起保护该基金的诉讼，而依据社会法规则任何利益相关者都可以提起诉讼。在印度，甚至确立了一种“公益诉讼”模式，即一个人或一个阶层的人，因为贫困或经济社会地位不利，或无行动能力不能到法院寻求救济，则任何公众人士，只要是善意的，都可以提起诉讼。在Fancis Coralie Mullin一案中，法官巴格尔瓦蒂宣称：“生命权包括有尊严地生活的权利，包括所有与此相关联的东西：基本的生活必需品如足够的营养、衣着和栖身场所。”[13]1在社会法上，还有一种“诉讼担当人”和“集团诉讼”的概念，也是对民法诉讼主体资格的突破和超越。如集体合同争议中，工会是诉讼担当人和唯一的诉讼主体，任何单个劳动者都不能起诉。尽管不是权利义务的承担者，工会可以原告的名义诉讼，且效力及于其代表的劳动者。诉讼担当人与民法上的委托代理人的区别在于，前者是确定不移和无法改变的，当事人不能解除“委托”关系，后者具有很大的不确定性，当事人可以随时单方解除“委托”关系。集团诉讼（Class Action）是社会法及第三法域部门法的另一种诉讼机制。20世纪90年代，利用集团诉讼来处理诸如劳动保护、社会保险、产品责任、消费者权益、环境保护等群体性事件成为潮流。对于诉讼请求较小的个体受害者来说，如果承担的诉讼费用大于提出的损害赔偿额，他们就没有足够的动力起诉。在这种情况下，个人通常会加入集团诉讼。
三、社会法诉讼的限制性
1.社会法诉讼受到一定限制。社会法上的诉权并非完全的权利，而是受到了一定限制。一方面，有关社会权的诉讼不大可能扩展到尚未纳入法律保护的领域;另一方面，即便有些权利已经纳入法律保护的领域，也不是完全可诉的。以社会保险权为例，它可以分为保险请求权、接受权和处分权，如果其中的任何一项权利受到侵犯，公民都可以提起诉讼。比如：公民认为经办机构未依法为其办理社会保险登记的，可提起行政诉讼;对用人单位少缴或拒缴社会保险费，或经办机构不依法支付社会保障待遇，当事人也可以起诉。但是，对社会保险机关经过测算后核定的保险待遇不满意的，则不能起诉。同理，对于公民依法享有的社会救助、社会福利和社会补偿待遇等，如果行政机关不予支付，公民可以起诉，但对于行政机关确定的相关待遇不满意，则不能起诉。以劳动权为例，无论是基准法权利还是约定权利受到侵犯，雇员都可以提起诉讼。比如，雇主没有按规定提供最低劳动条件或支付最低标准工资，雇员可以起诉，但对政府确定的最低劳动条件和最低工资标准不满意，则不能起诉。这就是社会法诉讼的限制性。例如，在日本1956年“朝日诉讼案”中，原告认为，每月600日元的标准不足以满足日用和保证营养，不符合日本《宪法》第25条所规定的国民“健康、文化上的最低限度生活”。对这个问题，由于被告日本政府部门掌握信息更多，其解释理由比原告的诉讼理由更令人信服，导致原告的诉讼请求无疾而终。[14]在南非Soobramoney v .Minister of Health案中，法院强调，接受医疗保健的权利应限于“可利用的资源之内”，在资源有限时，国家必须采取整体的考量以满足社会的较大需求，而非仅满足个人的特定需求。最后，法院拒绝了原告的主张。[8] 234-236 2.社会法诉讼为什么会受到限制？这是因为，特定社会的成员对公共权力是否享有权利，享有多少权利，取决于经济社会发展的总体水平。正如马克思所说：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展。”[12]
首先，社会权与自由权是有一定区别的。社会权的目的在于消除伴随资本主义高度发展而产生的失业和两极分化等社会弊病，它与自由权的区别在于：①自由权“其究极之思想史根据，为基于自然法”;社会权则不然，尽管也是道德权利，主要确立于制定法。②自由权“为消极的权利，以不受国家拘束为其内容”;社会权“为积极的权利，以要求国家积极的行为及施策，为其内容”。③自由权“原则上不具限界，不附条件”;社会权则“附有限界及条件”。[15]2在实现方式上，二者也有很大的不同，社会权需要国家提供条件，采取积极措施才能实现，自由权只要国家不干预即能实现。
其次，国家对国民的责任有一定限度。所谓国家责任，指国家必须承担必要的财政支出，以及通过行政手段实现劳动者的社会保险、社会救助、社会福利、社会优抚和补偿等权利。但是，社会法上的国家责任是一种有限责任，是法律规定范围内的责任，不是无限责任。也就是说，国家只是在一定的限度内承担自己的责任。从理论上说，社会保障权等实现不应由国家财政预算所左右。而事实上，所有社会法权利的实现都依赖于国家经济和公共财政状况。由于公共资源和财政能力有限，如何保护上述权利，保护到什么程度，政治决策和政策选择就难以避免，这些都不是司法机关能完成的。
再次，由司法决定“国家支付”有违权力分立理念。社会法上的国家支付关系到某种政治决策，而且会随着现实生活的改变而发生变化，传统上都是由立法和行政机关作出裁量决定。如果法院过于侵入传统上属于立法和行政机关职权的范围，会被指责为危害民主制度和权力分立的理念。正如有的学者所说，在极大程度上，对福利权我们所获得的保护标准是由政治决定的，而不是司法，无论这样的权利是否正式地司法化。[16]3美国最高法院一度认为，“公共扶助项目中的棘手的经济、社会甚或是哲学问题，不关我们法院的事。”[17]哈伦大法官也认为，虽然各州负有减轻贫穷影响的道德责任，但“把平等保护条款解释成施加一项消除经济差异的积极责任，将等于向宪法塞进一种消极差别的哲学，而这种哲学同我们关于政府同社会适当关系的基本概念中的许多概念格格不入”[18]。
最后，由立法和行政机关决定公共资源的分配有一定合理性。社会法上的权利保护与公共资金投入有关，如果法院为保护社会权推演出无限制的请求权或受益权，必然对国家财政造成额外负担。事实上，即使法院发现行政机关制定的某些社会保障措施不妥，由于缺乏对相关问题的深入把握和替代措施，也难以作出妥善判决。比如，在美国农业部诉莫雷诺案中，联邦最高法院虽然推翻了农业部取消“不相干的个人的家庭”的福利款，却没有找到解决“欺诈性”领取福利金的更好办法，使得这种措施得以继续适用[19]4，即司法判决并未妥善解决这类纠纷。尽管如此，联合国经济、社会和文化权利委员会仍然认为，任何经济和社会权利都具有发展可诉性的可能性，那种认为“经济和社会权利因为涉及资源的分配而不适于法院审查”的观点是非常武断的。[20]
作为全新的法律部门，我国社会法在立法上仍有很多缺失和不足。比如，在《城镇居民最低生活保障条例》中，除了第15条规定最低生活保障可诉外，没有社会保险金、社会救济金、社会福利等诉讼救济的法律依据。我国《民事诉讼法》和《行政诉讼法》也没有规定公民、社会团体、国家机关和企事业单位可以提起公益诉讼。在社会法的主干法《社会保险法》等中也没有关于公益诉讼和集团诉讼的规定，甚至劳动合同争议至今还是由民庭处理，使得社会法机制不能有效地发挥作用。
注释：
（1）在司法执行中，对社会法案件的处理与其他案件也有不同，如规定对退休金、抚恤金、残疾津贴等不得强制执行，执行工资也不能超过一定的比例。比如，追索未成年人生活费、健康损害赔偿，致赡养人死亡的损害赔偿以及因犯罪而形成的损害赔偿时，对债务人工资和相当于工资的收入的扣除不得超过70%。参阅李浩主编《强制执行法》，厦门大学出版社2004年版，第560-562页。
- 上一篇：境外在华社会组织的扶贫工作探究
- 下一篇：社会法的本质:“扶权论”的理论视角
