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银行资金监管业务法律风险及其应对

出处:论文网
时间:2016-07-16

银行资金监管业务法律风险及其应对

  作者简介:黄莺,建行安徽省分行营业部经济师。

  中图分类号:D922.28                             文献标识码:A           文章编号:1009-0592(2015)05-086-02

  资金监管业务,是指在商品或服务交易中,银行受交易双方的委托,对资金进行托管、对支付进行监管的业务。该产品的设计初衷,主要是为了给优质客户提供配套服务,提升银行的产品竞争力,满足客户的业务需求。

  目前,资金监管项目覆盖范围大到政府重点项目的资金流向,小到个人间的股权转让,在房地产买卖、商品贸易、股权转让、兼并收购、债务重组、留学和移民中介等领域都有着广泛应用。在金融产品不断创新的当下,金融机构甚至银行自身对资金的监管需求也不断加大,信托贷款、按揭、对公信贷、开发商销售回笼资金都有监管需求,资金监管服务已经渗透到银行的各项业务当中。

  抛去客户及产品创新需求外,监管账户往往具有较大资金沉淀的特点,除了带来稳定的存款外,还有可能带来一定的中间业务收入,天然受到银行青睐。但是,资金监管制度的建设与执行仍有待完善,监管业务内控及合规性问题不容忽视。个别基层机构在办理资金监管时,有可能忽略法律风险,对于监管业务的管理过于粗放甚至有章不循,审查和管理手续并不严谨,给银行增加了过重的义务,加剧了潜在风险,最终将影响客户需求。本文从该项业务的法律理论、实践中常见的问题入手,分析资金监管中的法律风险及其应对。

  一、资金监管业务的法律性质

  关于资金监管业务是否具有担保意义,有以下两种观点。

  1.资金监管业务是一种担保行为。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”对于该司法解释如何理解?有学者及司法判例认为,资金监管人对资金的使用甚至归集情况负有监督义务,并且约定了未尽监督义务将向债权人承担赔偿责任,虽不具有典型意义上的保证形式,实际上产生了类似于保证的法律效果,此种观点认为,担保法的上述司法解释将资金监管作为一种特殊的保证形式予以明确,因此,资金监管业务实际上是一种担保行为。

  2.资金监管业务独立于基础交易合同,是基于当事人约定的委托行为,非担保行为。监管协议并非基础交易合同的从合同,两者相互独立,银行作为监管人的委托代理人,依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定,代为行使代理监管职责,是基于监管合同约定的委托代理关系,上述观点认为,违反监管协议造成的委托人损失,应当按照合同法追究违约赔偿,而非按照担保法追究担保责任。

  在2014年11月最高院的司法判例中,倾向于认可第二种观点:“保证监督支付专款专用”并非担保法所规定的担保形式,而是基于当事人之间的合同约定而形成的一种合同义务;《中华人民共和国担保法》规定的担保方式只有保证、抵押、质押、留置和定金五种,《担保法解释》也没有扩张解释担保方式的范围。

  然而,无论何种观点,违反监管协议的约定,依然将被追究相应的法律责任。因此,资金监管业务本身即具有一定的法律风险,需要合规操作。

  二、资金监管业务存在的法律风险

  实践中,资金监管业务的风险可能体现在签约、账户设置、监管执行等操作环节。

  1.在合同中作出不合理约定的法律风险。日常操作中,由客户提供的资金监管协议,往往会约定,“如监管银行无法按协议约定完成监管,应当对违约导致的资金损失进行赔偿”。这种表述,对银行来说一般应建议删除或作修改。主要原因有:一是银行目前相当一部分资金监管协议并未收取监管费用,没有收取监管报酬,却要对监管不到位承担赔偿责任,条款设计对银行明显不利。二是担保法司法解释中对监管失职的赔偿责任约定的是补充责任,如果直接约定为对资金损失进行赔偿,将可能被客户主张承担连带赔偿责任。

  2.对资金支出时银行义务约定过于严格的法律风险。目前,法律对银行在资金监管中的法定义务及监管标准均没有具体规定,司法实践中,往往以合同约定为准。需要注意的是,监管资金一旦支出,监管银行就无法控制或预计其资金走向,资金使用方会想方设法主张甚至伪造证据证明资金的支出符合监管用途。银行的审查更多的是形式上的,或者是按照监管方的要求审查附加预留印鉴,如果在合同中约定为银行要对资金流向是否符合约定用途进行实质性审查,就极易导致银行违约,或者对资金使用方的违约承担连带责任。例如有的监管协议约定银行要按照某基础合同的约定流向监控资金走向;或者要求银行对于债务重组协议项下的资金使用,要按照债务重组的约定流向进行监管(由于目前房开贷政策收紧,房地产企业更多的向影子银行寻求资金支持,资产管理公司可能采用债务重组的形式向房地产企业提供资金支持,但是由于资金提供方无法做到对资金流向的第一手监管,因此较多的寻求银行对账户进行监管)。此类监管账户,一般的资金沉淀都在亿元以上,对银行基层机构具有很强的吸引力,但是,值得警惕的是,资金提供方出具的格式文本中,除了约定固定金额以上的支出需要资金提供方进行审查以外,还可能有以下额外要求:一是银行无法对资金流向是否符合基础合同约定的用途进行实质性审查,银行对自营贷款的流向尚无法做出完全准确的判断,如何能够对非信贷客户的资金流向做出实质性审查?二是银行不具备监管项目进度或按揭情况的能力,商业银行既没有监督楼盘项目的资质和能力,也不太可能实际受理某楼盘的所有按揭贷款,从源头上就无法实现类似监管协议的约定。综上所述,在资金监管协议中,银行对资金监管账户的监管仅能形式性审查,切忌超出能力的做出额外承诺。   3. 监管协议关键要素缺失引发的法律风险。银行的账户监管渠道及手段无非两种,一是机控,二是人控。人控方式下,银行的监控方式局限于柜面结算,一般情况下,下列方式中监管很难实现:(1)通过网上银行、电话银行、手机银行、电子自助设备等非柜面渠道用款;(2)被监管人向第三人签发汇票、支票,第三人持票要求监管银行付款,但票据结算对应的基础合同不符合监管用途的;(3)司法机关强制性查询、冻结、扣划的。实践中,银行基层机构对上述情况的关注不足,客户提供的监管协议中也不会主动将其作为银行的免责条款,如果不进行相应修改,极易被监管人主张监管不力。此外,有的监管协议未对银行的监管期限做出明确限定,或者将监管期限约定为某种事项完成,但银行对约定事项是否完成无法确认,从而实际上导致银行对账户的监管义务长期处于不确定状态。

  4.合同签订与执行环节脱钩导致的法律风险。由于银行流程管理及条线分工的不同,监管合同涉及多个部门和环节,一般情况下,客户经理负责合同的签订和客户的营销,而资金监管主要由前台会计人员操作。实践中,如果采用人控方式,银行有可能会忽视监管协议的执行,认为合同签订、存款到位就万事大吉,甚至出现合同的签订与履约执行完全脱节,即前台会计人员未被告知账户存在监管事项,或不知晓监管合同的具体内容。表现为会计人员不知道对该账户资金流向、支付方式的具体监管要求,甚至不知道某个账户已经被设置成了监管账户,直至要按客户要求出具监管报告时,才发现执行脱节。资金监管业务往往是一个长期过程,涉及的资金数额和笔数较多,任何一个执行环节的疏漏,都可能被监管人主张为监管资金被挪用。

  5.未按资金用途监管资金支取引发的法律风险。在资金监管业务中,一般涉及三方主体:债权人或监管人(监管资金的利益方)、债务人或被监管人(监管账户的持有方或是资金支出方)、监管银行。一般情况下,监管业务要求监管银行按合同约定,在特定用途下支付资金,实现监管人的监管需求。然而,由于债务人往往是监管账户的持有人,银行一方面可能希望实现产品全覆盖,给持有人开立网上银行等电子转账渠道且未设置落地审查,另一方面,也非常可能为了迎合直接客户即债务人要求,默许客户不按监管合同约定的用途支付资金,从而导致监管资金挪作他用,一旦债务人无法按时清偿债务,无论违约理由是否系监管资金挪用,债权人都会主张银行监管失职,并要求银行进行赔付,导致监管银行的法律风险。

  6. 要警惕异地监管业务。要关注那种自己找上门来,要求向外地监管人提供监管服务的客户,这种监管需求,一般都由影子银行或民间借贷客户提出,在经济下行环境中,债务人违约风险增大,一旦第一还款来源得不得保障,监管人极易以银行未能履行监管职责,将债务人偿债不能的风险转嫁给银行身上。由于外地监管客户签发支付指令不便捷,支付指令可能存在被账户持有人(债务人)掉包或提供不及时的风险,甚至有监管人提出使用传真或电邮方式发出支付指令,此种指令的真实性审查较为困难,发生违约支出时,不便于银行保障自身利益。即使是最便于银行操作的形式性审查,由于监管账户支出资金时较普通账户至少也增加了监管人印鉴的审核义务,而外地监管人通常无法亲自来柜台提供支付指令,将会给银行的审查增加更多的不确定因素。

  三、完善资金监管业务流程的几点建议

  1.加强业务准入审查,尽量使用成熟产品。其实,资金监管业务,在各家银行是有固定产品的,某些银行已经可以对资金监管或托管实行机控,有着完善的内控制度。但是,就现有业务操作来看,使用固定的银行格式版本作为资金监管版本的份额较少,即使使用了固定版本,用系统控制的更少,直接导致了合同签订及执行环节的法律风险。

  2.加强业务检查,提升业务合规性。要全流程管控风险,银行的业务部门要以平等协商、风险可控为原则,适当拒绝客户提出的不合理要求,不能以损害自身利益为代价,或仅着眼于短期的存款或产品覆盖度,忽略潜在风险,一味委曲求全,在合同设计时就让监管无法实现。对客户提出的超出自身服务范围或明显转嫁风险的事项,要杜绝“先答应下来再找解决思路”的想法。监管过程中,要严格执行银行的相关规章制度和监管合同的约定,避免合同执行出现脱节问题。即使没有采用银行固有产品或银行合同文本,也应当在具体操作时,参考银行内部联系单或机控要求,完善不同部门之间的配合,实现监管需求。此外,银行应当建立对资金监管业务的专项检查,检查范围应当包括合同签订、账户开立、支用凭证保管及审核、资金支用、部门间协同监管执行各个环节。

  3.严格审查合同文本的使用。在对外签订资金监管合同时,建议统一使用各行标准文本,监管人对监管支付凭证有特殊要求的,尽量在标准文本基础上进行修改,因客观原因确实需要使用客户提供的资金监管合同文本的,业务部门首先要进行业务审查,加强谈判协商,对无法满足的客户要求予以婉拒,正式签订之前,还应当完成法律性审查确认。

  4.加强业务创新。对于监管需求高的客户,可以通过利用现有或开发新系统,通过机控,提供更严格规范的监管服务,利用银行在金融、抵押物管理等方面的优势,提供咨询及相关管理服务,并合理收取中间业务费用,实现业务转型。

  总之,银行在办理资金监管业务时,要高度关注资金监管业务的法律风险,资金监管业务中,关于监管义务的约定要从实际出发,不得做出超过自身监管能力的承诺,同时,规范执行,避免因未能依约监管而引发法律风险。

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