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矿业融资相关问题的法律研究

出处:论文网
时间:2016-07-18

矿业融资相关问题的法律研究

  作者简介:吴琪,中国矿业大学(北京)文法学法学专业学生。

  中图分类号:D920.4                       文献标识码:A           文章编号:1009-0592(2015)04-109-02

  项目融资,就是“通过项目来融资”,也就是债务人将该项目拥有的项目资产和现金资产作为其还款付息的保证,从而获得资金。也就是说,当在实施项目融资时候,债权人首先要确认该项目的资产和收益,把它作为债务人偿还能力的标志,并且将其作为该贷款资金的担保物,如果满足一定的标准,则项目融资则会达成。

  矿业融资作为一种新型的融资方式,具有其特殊的要求和特点,主要表现在以下几个方面:

  一是该项目融资是以项目本身所拥有的项目资产和现金资产作为信用担保。项目融资的特点就是通过项目自身的项目资产和现金资产来实现融资的,而不是以项目投资人自身的信用或者资产来担保债务。投资者在对项目进行策略投资时,他的注意力主要着重于在一定的项目期间,该项目能产生多少资产和收益,从而继续进行项目的经营和债务的偿还。

  二是项目融资拥有有限追索性和无限追索性的特点。在项目融资的性质为有限追索时,当项目的资金不足时,债权人一般会在项目开发的初期阶段对债务人进行追索,很少的债权人会将其追索的权利持续到项目的结尾。在一定情况下,当项目的发展经营达到了债权人的要求时,该项目融资的风险担保就会转移到项目自身的项目资产和现金资产,使得项目的发起人拥有更多的资金用于其他项目的投资。这与项目的无限追索的要求是不一样的,因为项目的发起方并不以自身的资产来保证债务的清偿,所以项目的无限追索要求项目的发起人不需要承担债务的清偿。

  三是资产负债表之外的融资。项目融资是属于资产负债表之外的融资项目,因而不会在资产负债表上以债务的方式表现出来从而影响其财务比率。所以,项目发起人或者受益人偏好项目融资。

  四是较高的债务比例。项目融资具有其他融资方式所不具备的特点,那就是,允许项目发起人投入较少的股本,进行高比例的负债。其中,一般的债务比例在70%~90%之间,结构严谨的能达到90%~100%的负债,这一债务比例对发展中国家而言具有很大的吸引力。

  五是信用担保结构的多样化。在项目融资过程中,债权人可以基于贷款的信用基础将其提供的担保分配到项目建设和运行的各个环节。位于澳大利亚的阿介尔钻石矿,在其最初的开发和发展阶段,由于开发前景不明晰,导致其融资进度缓慢,严重影响了其进一步的发展的进度。后来,它与中央矿石销售组织达成了长期的包销协议,使得其项目的信用评价得到了大幅度的提升,投资者也迅速将资金注入,加速了该矿的发展与经营。所以,通过与其他企业签订产品的销售合同,可以使合同另一方当事人的购买需求成为项目融资的信用担保,提高抗风险的能力。

  项目融资可以追溯到20世纪的30年代美国的油田开发项目,随后逐渐扩展到了煤炭、石油、天然气等矿产资源的开发项目中,例如智利的埃斯康迪达铜矿,是目前世界上最大的铜矿开发项目,就是通过实施项目融资来实现开发的。宝钢集团开发菲律宾的镍矿项目涉及资金9.5亿元,中海油185亿美元并购美国尤尼科石油公司,中铝主持开发的总投资达到12亿美元的越南铝土矿项目。这一个个巨额的投资和交易项目背后所涉及的资金总额,单靠一个公司企业是不能承担的,因而需要大量的投资。项目融资,作为适用于大型矿产资源开发利用,并且是以项目的项目资产和现金资产作为还款付息担保的融资方式,符合项目发起人的实际需求,所以成为了一种重要的融资方式。

  矿业融资,就是矿业企业在矿产的发现、勘察、开采和发展的过程中通过进行与金融机构进行筹集资金的行为。在不同的矿产发展阶段,对融资的需求量和途径各不相同。相比于制造加工业、建筑业,矿业融资在开发周期、资金的需求量、投资风险等方面具有其特殊的要求和特点,并且由于矿业企业在国民经济中占有重要地位,所以其他融资方式对矿业企业而言具有较大的局限性,不适用于一些中小型的矿产企业。相比之下,项目融资对我国的矿业产业就显示出了较强的适用性。

  矿业项目融资,作为项目融资的投资人,首要考虑的是拟融资项目本身的条件和情况,用于保证资金偿还的来源也被限于拟融资的项目本身之中;而企业本身的资信、偿还能力等因素并不在投资者的考察范围之内。

  通过项目公司安排融资可能会引起两方面的法律问题。

  一、项目信用担保的法律问题

  虽然项目融资是以项目的项目资产和现金资产作为信用担保,但在一个项目开发的初期,缺乏必要的经营历史和信用基础,可能会出现缺乏资金的情景,所以需要项目的发起人以其自身的资产作为贷款的担保。

  (一) 担保标的物为动产

  标的物为动产时,标的物应交付给债权人,担保合同才生效,此时,债权人有以下的权利:

  1.《物权法》第一百九十五条规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。”债权人可以通过拍卖、变卖的方式,就所得价款优先受偿,剩余的应归还给债务人或者破产管理人。拍卖、变卖的程序必须经由特定的机关的参与,如法院、公证机关,以保证过程的严谨与公正。其次,还必须要依照拍卖、变卖的规则,从而实现对债权人财产的保护,保障交易安全。   2.对于法律另有规定的,应当遵守国家的相关规定,对提供担保的动产依照法定的程序进行拍卖、变卖折价返还。这是基于市场经济下交易安全的考虑,从而可以保障市场经济的稳定发展。

  如果,作为担保的标的物,仍由债务人占有而尚未交付给债务人的,债务人可以请求法院作出裁定,要求债务人移交标的物的占有或者直接请求其实施强制拍卖、变卖折价返还。

  (二)担保标的物为不动产

  当不动产作为物权担保的标的物时,一般以登记作为对抗第三人的要件,此时,标的物一般为债务人或破产管理人占有,物权担保债权人可以通过以下手段来救济自己的权利:

  1.债权人与债务人签订合同之后,债权人取得了标的物的所有权,要办理登记才能对抗第三人。

  2.可以请求法院作出裁决,依法实施拍卖、变卖的程序,并基于所得价款获得优先受偿的权利,剩余的返还给债务人。

  3.由债务人依照法定程序来主持拍卖、变卖,将所得价款交给债权人,如有余额,则归入破产财产。

  在实际融资过程中,物权担保的方式在项目融资中往往处于劣势,在许多方面存在问题,会导致债权人不能从中获得债权保护,影响交易安全,使得物权担保的法律效力大打折扣。

  相比于物权担保,浮动担保更适合项目融资。著名的国际金融法专家菲利普?R?伍德 (Philip R. Wood) 将浮动担保划分为六种类型:第一,是以英国为代表的允许对总的进行登记的浮动抵押。第二,是以瑞士为代表的允许对有限的进行登记的浮动抵押。第三,是以德国为代表的允许无需登记浮动担保、第四,是以南非为代表的允许以一种公正契约的形式进行浮动抵押。第五,是以法国为代表的允许在登记过的财产上设立浮动抵押。第六,是以发展中国家为代表的不允许采用浮动抵押的规定。

  这些国家对浮动抵押的不同限制,是基于对债权人公平的考虑,因此限制的力度各不相同,也大大减少了项目融资的效力。

  在我国,实施项目融资要受到法律法规的限制,如《中华人民共和国担保法》、《境外进行项目融资管理暂行办法》、《境内机构对外担保管理办法》等,由此可以总结出,在我国实施矿业项目融资要具备以下几个要点:

  1.在项目融资中不能接受国内任何金融机构以任何形式的担保。

  2.在项目融资中,国外的债权人享有国民待遇,例如在债务的受偿、税收、抵押上与国内债权人一致。

  3.在项目融资中,项目发起人只能以在建项目的项目资产和现金资产作为担保,进行抵押、留置等行为。

  4.当对外提供担保的企业为外商投资企业时,要坚持风险共担、利润分享的原则,担保人也不能为外商投资公司的外商投资部分的债务和该公司的注册资本提供担保。与此同时,被提供担保的项目的贷款必须要符合国家的相关政策性规定,在法律没有允许的情况下不得将贷款兑换为人民币。

  5.外汇管理局在审查对境外的担保时,应当以被担保项目的风险、收益等标准进行综合评估,来确定对外担保的限额,以保证国内企业的债权安全。

  6.担保人在对外提供担保时,应当具备一定的形式要件,应该要在当地的外汇局办理手续,应当自担保合同成立之日起15日内办理。

  7.未获批准的对外担保,是无效的。

  二、利用税收优惠的手段来实施项目融资

  因为项目公司的实质是一个法人实体,因此项目公司的债务不能与债务人的财务报表合并,并且项目所产生的收益或损失只能在项目公司的财务报表中反映出来。所以可能会在一定程度上会导致前期的项目投资中因为开发而造成税务的浪费。

  如今,我国在关于项目融资方面的法律法规虽取得了一定的成果,但还存在不足。《境外进行项目融资管理暂行办法》是我国目前仅有的专门针对项目融资的一部法规。但其中针对项目融资的主要适用项目的规定过于狭窄,项目融资的投资者的主体资格仍不明确,在投资结构、风险承担、项目担保等方面规定不够详尽。

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