论互联网金融创新的法律保障机制*
中图分类号：DF438〓〓〓文献标志码：A〓〓〓文章编号：1001-862X（2015）06-0151-004
互联网金融是依托移动支付、搜索引擎、大数据、云计算等互联网工具而产生的新型金融模式，主要包括P2P模式、基于大数据的金融服务平台模式、众筹模式、金融理财产品等模式。[1]互联网金融发展的社会意义重大：它信息量大、透明度高，在信息处理方面方便、快捷，能有效改善金融服务提供者与消费者之间信息不对称的现状;它去中介化经营，开展P2P业务模式，支付方式简单、快捷，资源配置效率高，交易成本低廉;它充分利用互联网，依托大数据、云计算技术，根据客户的信用状况、行为模式、投资偏好等情况为客户提供个性化服务;它服务方式多样化，开展第三方支付、交易撮合、融资保险、资产管理、投资理财等金融服务，活跃金融市场;它交易门槛低，打破时间、地域限制，为中小投资者提供保值增值金融服务，实现碎片化理财。[2]从互联网金融创新的代表作――余额宝的发展历程能清晰窥见互联网金融创新的重大意义。
余额宝是支付宝网络技术有限公司联合天弘基金管理有限公司为个人客户打造的一项全新余额增值服务。它在支付宝账户中设置余额宝窗口，在确认个人信息之后，客户可以通过支付宝或储蓄卡快捷支付将资金转入余额宝。基金公司在第二个工作日对余额宝的资金进行份额确认，并开始计算收益。余额宝一经推出就引起热烈反响，用户规模和资金规模迅速增长。余额宝的兴起引来了一系列公司的竞相模仿，东方财富推出了“活期宝”，数米基金网推出了“现金宝”……互联网金融火爆发展受到空前关注。
余额宝创新意义重大，它操作简洁、快速、方便，它把账户嵌于支付宝账号内，方便客户登陆使用;能实现T+0交易，账户资金流动性高，交易快速;其起点低，一元钱即可投资，方便中小客户投资理财;同时，“余额宝”内资金还可随时用于网上购物、支付宝转账等，真切方便客户。余额宝投资回报率高、透明度高，客户能够随时查看余额宝账户内的余额、当天收益、历史收益、收益率等事项。余额宝有效繁荣了金融市场，但其在互联网金融创新发展中遭遇到了系列困难。
（二）余额宝发展中的困境
1.受到商业银行抵制。商业银行认为“余额宝”等新型互联网金融模式冲击其金融业务，挤占其利润空间，因而受到商业银行的抵制。活期存款是商业银行的核心业务，余额宝等的出现，使得部分银行存款资金流失。据央行相关数据显示，2014年1月，人民币存款减少9402亿元。同时，原先由银行托管的支付宝账户备付金，随着“余额宝”等出现，逐步变成基金公司的托管资金。此外，银行基金代销业务收入在减少。此前，银行凭借其网点、客户优势，在基金市场中，银行代销占据六成，基金公司直销约占三成。随着“余额宝”等基金直销模式的开启，银行的基金代销业绩一再下滑。
面对“余额宝们”的挤压、侵占等巨大压力，各大商业银行纷纷采取行动，向“余额宝们”发难。首先，限制和基金公司进行部分交易。如“国有大型商业银行总行不批准各自分行与余额宝旗下天弘基金为代表的各类货币市场基金进行协议存款交易”[3]。其次，银行业协会的非难。银行业协会考虑出台协会自律规范，将“余额宝”等存放在银行的款项纳入一般性存款管理，不作为同业存款，若此规则出台，“余额宝”等就需计算贷存比、上缴人民银行备付金等问题，其发展将受到巨大限制。[4]最后，商业银行不仅提高存款利率，还模仿推出类似产品。工农中建交五大商业银行，为留住储户资金，纷纷将储蓄利率上调，还推出类似业务，如工行推出“现金宝”，交行推出“快溢通”，等等。
2.遭遇法律障碍。余额宝从一产生，就面临着一系列监管风险。其一，实名认证。2012年证监会发布了《基金销售机构通过第三方电子商务平台销售基金》业务指引，其规定“第三方电子商务平台经营者应当对基金投资人账户进行实名制管理”，据此，开通余额宝账户需支付宝账户持有人进行实名认证。其二，缴存存款准备金。一些人一再呼吁余额宝等货币基金应上缴存款准备金，此举一旦推出，余额宝收益率或再下降。其三，涉嫌非法吸收存款。《证券投资基金销售管理办法》（以下称“《管理办法》”）规定，公司基金销售支付结算业务账户应与公司其他业务账户有效隔离，以防公司利用基金结算变相经营存款业务。余额宝镶嵌于支付宝内，基金销售账户与支付宝账户混为一体，支付宝涉嫌直接吸收存款。其四，未获基金销售牌照，非法销售基金。据《管理办法》，销售基金需获基金销售牌照，而余额宝无基金销售牌照。其五，未到关联银行备案。据《管理办法》规定，从事基金销售需先行对业务关联的银行进行备案。余额宝在开设之前，支付宝公司仅在光大、建设、农业等银行进行过备案，而其他关联银行没有备案，因此它曾被证监会叫停。
3.风控能力较差。余额宝承诺账户被盗造成的损失全额赔偿，但其安全性仍受质疑。余额宝主要进行线上交易，但网络木马无处不在，它未对账号安全采取特殊防范措施，导致客户不敢把大额资金存入余额宝，且其承诺的赔偿条款显失公平。《余额宝服务协议》第4条的规定明显具有霸王条款性质，置用户于不利地位，涉嫌推卸责任。现实中确实发生过账号被盗但余额宝没有赔偿的情形。
余额宝的资金流动性备受质疑。它实行“T+0”赎回机制以及“随时消费支付”模式，将使其发生流动性风险。该赎回机制需预先垫付资本，若遭遇“双十一”等促销活动，销售量猛增，将面临巨额资金赎回，基金公司的资金流动性面临考验。此外，余额宝资金主要投向货币市场，货币基金大幅兑现前期浮盈，市场出现震荡，货币基金收益率将下降，余额宝资金面临大规模赎回，亦可能引发流动性危机。[5] 4.抬高社会融资成本。有人指出，余额宝以高额收益为诱饵，吸引客户，迫使银行提高存贷款利率，不仅扰乱金融秩序，还提高社会融资成本。此外，大量民间闲置资金转移到“余额宝”，将增加民间融资困难，提高民间融资成本。指责余额宝是趴在银行身上的“吸血鬼”、“金融寄生虫”，向社会输送一点蝇头小利，自己坐享巨额利润，却让全社会付出巨大的融资成本，其危及金融安全、经济安全，应早日取缔。[6]
二、互联网金融创新面临障碍的原因分析
（一）传统商业银行怠于创新
现行国家垄断金融市场，国有银行在金融市场中占据支配地位。国有商业银行每年都凭借其垄断地位攫取巨额利润，居于垄断地位的国有商业银行不仅怠于创新，还穷尽一切手段抵制、打压竞争对手，阻碍互联网金融创新。以余额宝为例，商业银行限制与基金公司的部分交易，出台自律规则遏制其发展。商业银行的目的明显抵制互联网金融创新对其垄断地位的冲击，争夺金融市场及其利益。金融业中国有商业银行占据着垄断地位，无形中为互联网金融创新设置了障碍，金融垄断壁垒难以攻破，金融市场欠缺自由开放的环境，其创新无从谈起。
（二）新兴金融机构发展欠缺规范化
通过互联网金融创新成长起来的新兴金融机构，其发展不成熟，在经营过程中存在着模式不被认可、能力有待改进、理财方式备受质疑等问题。以余额宝为例，缺乏政府做后盾，信用度较低;缺乏经营经验，营销策略不够公开、透明、公正;实力弱小，处于成长阶段，安全风险防范机制不够健全;对国家政策依赖度大，资金流动性备受质疑;操作不规范，融资协议显失公正，等等。任何事物革新利弊兼具，互联网金融创新亦如此，但总体而言，其利大于弊;其不断发展成熟，弊端会逐步得以克服，不利影响会越来越小，安全性会越来越高，信用度会显著提升。虽然互联网金融创新存有一定缺陷和难度，但这不应成为其遭受非难的理由，更不应借此阻碍、取缔互联网金融创新。
（三）国家促进不足且监管严厉
互联网金融创新面临诸多风险、饱受诟病，其中一个重要原因是国家对其推进和支持不足，管制过严过多。以余额宝为例的互联网金融创新遭遇一系列监管风险，如实名注册的困扰，基金销售牌照的非难，涉嫌非法吸收公众存款、洗钱等诸多质疑，进行关联银行备案的呵斥，缴纳存款准备金的苛刻等。不可否认，金融市场存有风险，互联网金融创新存在不规范甚至是打擦边球的地方，应督促其改进，殊不知监管过严则适得其反。监管机构像红眼的公鸡，紧盯互联网金融发展的一举一动，严防创新走样，其创新需宽松政策和法律环境，非自由市场、过分关注、严苛条件对创新而言是一种羁绊，会扼杀新思想。从余额宝案例来看，国家尚未制定对其促进和扶持的相关政策，仅见证监会去检查基金账户是否被基金公司所掌控，以及官员呼吁应缴存存款准备金。
三、构建互联网金融创新的法律保障机制
（一）加强互联网金融创新的法治引导
金融监管与创新具有统一对立的关系，金融创新增加监管难度，弱化金融机构的监管职能。金融监管抑制金融创新，增加金融创新成本，制造金融创新制度障碍。总之，金融监管与金融创新处于对立面，管制阻碍创新。二者统一性体现在建立在适度监管基础之上，严苛的金融监管难以实现创新与监管的有效统一，金融效率无法提高，其发展无从谈起。金融创新是金融业发展的主旋律，是实现经济发展成果全民共享的重要保障。因此，在互联网金融发展中应确立互联网金融创新法律制度的至高地位。国家应支持、鼓励互联网金融创新，秉持法无禁止即自由的理念，为创新提供制度保障以及自由思想拓展的空间。积极转变互联网金融监管法律理念，支持和鼓励互联网金融创新法律制度的构建，增进对其立法的引导，为其创新营造宽松、自由的法治环境。
（二）创设互联网金融创新奖励的法律机制
首先，奖励是对互联网金融创新最直白的肯定。为鼓励创新，应建立奖励机制，并形成法律制度，以明确奖励对象。为最大限度促进互联网金融创新，奖励对象应适度放宽，既包括金融机构又应包括研发人员。其次，建立企业内外部奖励体系。既要建立政府对金融创新机构、科研人员的奖励制度，又要企业内部建立与之相对应的奖励制度。最后，应不断拓展奖励创新的层次和领域，不仅要奖励成功进入市场的互联网金融创新，又要奖励入市失败但具有重要价值的创新。
（三）建立创新失败的市场退出法律机制
法律在鼓励人们进行创新时应为失败退市设置健全的法律制度，一方面保障创新尝试者安全退出，保留其再次创新的勇气;另一方面，极力保护消费者利益，最大限度减少损失，维护市场秩序。互联网金融创新失败退出市场有两种情形：其一，金融机构破产退市;其二，金融产品失败退市。无论是破产退市还是产品退市，一旦进入市场后再退出都会关涉诸多民众利益，产生重大潜在影响。因此，需建立一套健全的退市法律机制。应制定互联网金融退市的条件，明确强制退市与申请退市的区别及其各自退出的程序，建立风险评估体系及风险基金，健全退市救济的法律机制。
（四）强化互联网金融创新的知识产权保护
互联网金融创新创造的金融产品及其服务是人类智力成果，属于知识产权范畴，应受法律保护。世界多数国家对互联网金融创新成果采用知识产权保护的方式。当今世界金融联系日益紧密，互联网金融逐渐走向标准化、国际化，加强互联网金融创新的知识产权保护亦是大势所趋，应付出一定代价化被动为主动，用知识产权维护和促进互联网金融创新。应确立和保障互联网金融创新的知识产权保护理念，健全其金融创新的知识产权保护法律制度，完善相关制度的具体措施如下：其一，凸显专利法保护。明确将互联网金融创新纳入《专利法》保护范畴，规定互联网金融创新及其创新成果均可授予专利权。《专利法》可对互联网金融创新中涉及的计算机程序进行保护，如证券业二板市场的自动化证券交易系统、股指期货的现金管理系统等。其二，明确著作权法保护。《著作权法》可对计算机软件、营销指南、认股权证明书等独创性智力成果进行相应保护。其三，重视商标法保护。《商标法》允许金融机构、金融产品名称等进行商标注册，阻止他人使用已注册过的互联网金融商标。 （五）完善金融行业自律和企业内控制度
互联网新兴金融机构正处于成长阶段，应加强企业内部治理及行业自律，确立基于金融排斥理论的包容性普惠制金融制度体系[7]，促进金融机构健全成熟。互联网金融行业组织是行业利益的代表者和促进者，应加强行业组织建设，建立互联网行业组织规范，发挥行业组织的协调作用，加强与主管部门、传统银行业之间的沟通，减少监管过程中的矛盾以及各类金融机构之间的利益冲突。推动行业标准制定，稳定互联网金融创新秩序。还需努力完善互联网金融企业的内控制度，特别是余额宝遭遇的瓶颈问题更需企业在内控制度中加以解决。适当对互联网金融创新企业的风险防范措施、营销策略规范化、信息透明程度等问题提出强制性要求，并逐步形成政策性规定，最终以完整的法律制度体系促进其健康稳定发展。
四、结语
金融发展战略是一个体现金融体制演变历程的载体。[8]发展互联网金融已为大势所趋，不断进行互联网金融产品和服务的创新是抢占互联网金融制高点的关键所在。但当前我国互联网金融创新乏力，以余额宝为例，互联网金融创新阻碍重重，深究其原因主要是国家确立以危机防范为宗旨的监管理念，对互联网金融创新管制过严，而鼓励、扶持措施不足。为了实现普惠金融的发展目标，需要转变监管理念，加强互联网金融创新的立法指引，为互联网金融创新提供坚实的法律保障。此外，还应着力构建互联网金融创新过程中多元化的纠纷解决机制，完善其司法救济措施，实现互联网金融纠纷解决的司法公信力。[9]
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