上市公司全资子公司为母公司担保的研究
在现代企业制度中，担保是企业间往来的颇为频繁的商事行为。我国《担保法》第1条规定：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”担保一方面可以促进资金需求方解决融资困难，丰富融资方式；另一方面有利于保障债权的实现，降低债权人的交易风险。
一、上市公司对外担保利弊参半
在所有公司中，上市公司提供的担保尤其受到银行的青睐。首先，上市公司拥有雄厚的资本做支撑，大大降低了还款不能的风险，另外，上市公司还具有一般公司无法比拟的优势，即无法偿还贷款时还可以通过发行新股来筹资资金。另一方面，上市公司还常常因为业务往来或是政府出面而为其他企业提供担保，甚至负担着以担保来救助当地企业的重任。
然而，上市公司对外担保并不能高枕无忧。在证券市场，中小股东众多，股权分散，本身就具有高风险性。而上市公司为他人提供担保，却无法介入其经营过程，不能对其经营决策实现有效的监督，公司之间还相互担保形成担保链或担保圈，一旦某一环节出现问题，则“牵一发而动全身”，在行业间、区域间产生连锁反应，甚至还会冲击到区域内的实体经济。
二、上市公司全资子公司对母公司担保的法律解读
近年来，上市公司全资子公司为母公司提供担保的效力问题受到颇多争论，现行法律对此问题的规定存在冲突之处，其效力究竟如何值得商榷。
首先，我国《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。”全资子公司具有法人资格，与母公司相互独立，原则上其对母公司进行担保的效力应得到法律的肯定和承认。
同时，我国《公司法》第十六条还规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。前文已经讨论，公司对外担保具有较高风险，应加以程序性的限制。如果涉及到为公司股东或实际控制人担保时，为避免出现该股东任意甚至恶意处置公司财产，或是将公司财产满足私人目的，法律规定该担保必须召开股东大会，经股东表决通过，以充分保护所有股东的利益，由出资者共同参与公司的重大事项决策。同时，该股东作为利益相关者，应当回避该事项的表决。
我国证监会公布的规范性文件《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第 2 条规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者其他个人债务提供担保；上市公司为他人提供担保应当遵循平等、自愿、公平、诚信、互利的原则。任何单位和个人不得强令上市公司为他人提供担保，上市公司对强令其为他人提供担保的行为有权拒绝。”该条明确禁止上市公司为股东担保，母公司作为全资子公司唯一的股东，自然也不能接受其担保。同时，上市公司可以拒绝违背其意志，强行要求其提供担保的行为，为上市公司免受政府和具有业务合作关系的企业的干预，自主决定本公司事务提供了法律依据。另外，《关于证券公司担保问题的通知》中规定，证券公司净资本额必须达到人民币2亿元以上，才能为他人提供担保，且所提供的担保额不得超过其净资产额的 20%。即为上市公司对外担保设定了门槛，只有满足一定的资金条件，才具备对外担保的资格，并且担保额不得超过净资产额的一定比例，严格控治对外担保的风险，保证本公司的资金安全。此外，《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》还规定：“上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险，并对违规或者失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。”更是明确要求上市公司应当审慎对待对外担保，严控风险，必要时应当追究董事的民事责任，加重公司管理层的责任。
实践中，上市全资子公司为母公司提供担保的情况比比皆是，原因是证监会的规定属于行政规章，其法律效力的层级较低。证监会的强制性规定或者禁止性的规定只能用做行政执法的依据，并不能用做法院判案的依据。
三、相关立法建议
通过分析，现有法条并未禁止上市子公司为母公司担保，法律应当鼓励母公司合理利用子公司的担保筹集资金。然而，现有法律法规对此内容的规制尚属空白，本文建议：
（一）提高担保标准，加强风险评估。参照《关于证券公司担保问题的通知》，明确在《公司法》中增加条款：“证券公司净资本额必须达到人民币2亿元以上，才能为他人提供担保，且所提供的担保额不得超过其净资产额的 20%”。这样，即使子公司承担了担保责任，也不至于面临灭顶之灾，仍然有能力继续生产经营。
（二）利用反担保制度。2003年8月28日，中国证监会发出了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，明确要求上市公司对外担保必须设立反担保。按照该规定，上市子公司为母公司担保时也应当由母公司提供反担保，一方面，有利于平衡子公司因承担担保责任而造成的经济损失；另一方面，也有利于督促母公司更加慎重的利用子公司担保，理性筹资。
（三）完善我国刺破法人面纱制度。刺破公司面纱，或称公司法人人格否认，是指在某一具体法律关系中的特定情形下，为了防止公司独立人格的滥用，保护债权人的利益和社会公共利益，而暂时的否认公司的独立人格，打破股东的有限责任。《公司法》第二十条第三款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。关联公司中，控制公司滥用控制权，损害被控制公司债权人利益的，应当刺破法人面纱，由控制公司承担连带责任。当母公司恶意利益子公司担保，子公司债权人利益受到严重危害，债权人可参照刺破法人面纱制度，直接向母公司提出偿还请求。
（四）建立公司董事连带赔偿制度。“双罚制”是指法人承担了民事责任时，有过错的公司管理层也应当承担连带责任。目前，多数国家都规定了“双罚制”，我国公司法仍未规定追究管理层的责任。如果母公司董事滥用控制权致使子公司破产却不必承担任何责任，未免有失公允，规定其连带责任，则能够起到一定的威慑作用，督促其在经营决策过程中尽到更高谨慎和注意的义务。因此，母公司董事利用子公司担保应当基于集团的整体利益，不得任意牺牲子公司利益。如果董事的过错、重大失误或故意，给子公司债权人造成损失，则应承担连带责任。从经济理性的角度讲，应当鼓励上市子公司为母公司提供担保，充分发挥集团优势，然而现有的法律制度并不能很好的规制全资子公司为母公司担保。所谓“工欲善其事必先利其器”，当务之急是完善相关法律制度，对母公司进行必要的规范，才能实现母子公司的“双赢”。
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