关于规范国有企业劳务用工的思考
中图分类号：F272.92 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2015）12-0071-02
国有企业的劳务派遣用工是我国劳动力市场机制建设和实践过程中的产物，这种用工方式灵活便利，节省人工成本，不易给企业带来人员包袱。但随着国企合同工与劳务工收入差距的扩大，用工矛盾日益凸显。根据人社部统计，近年来，国有企业劳务用工纠纷居高不下，占劳资纠纷的比例逐年攀升，不利于形成稳定的劳动关系，这与国家构建和谐社会的治国理念背道而驰。为规范劳务用工，保护劳动者权益，国家先后出台了《劳动合同法》修正案和《劳务派遣若干规定》。这两个文件出台后，劳务工维权意识更加强烈，利益诉求增多，劳动争议案件大幅度上升，企业败诉率一直居高不下，这给劳务用工企业带来了巨大的用工风险。
因此，做好劳务派遣用工过程中存在的各种风险的防范对于国有企业来说就显得更为重要。国有企业在经营过程中，如果缺少相应的风险防范意识，就很可能会出现劳务用工风险问题，既不利于企业生产经营稳定，也容易带来经济损失。
一、劳务用工概述
《劳动合同法》修正案实施之后，劳务派遣用工的生存空间受到了极大的限制。按照规定，劳务派遣一般是在临时性和辅助性或者替代性的岗位上才能实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
在进行劳务派遣过程中，派遣单位应该与被派遣的劳动者签订两年以上的固定期限的劳动合同，应该按照规定定期的支付劳动者的报酬，被派遣的劳动者如果处于无工作状态下，派遣单位应该按派遣地的所在的人民政府规定的最低工资标准支付派遣者的最低工资，按月支付。同时，劳务派遣工人和企业的合同工享有同工同酬的福利待遇和权益义务。企业在履行相应的规定和义务过程中，还要对派遣单位中损害劳动者利益的行为承担相应的连带责任，或者对劳动者权益造成损害的，劳动者不仅可以要求企业对其进行赔偿，还可以要求派遣单位进行赔偿，由此可以看出《劳动合同法》修正案对劳务用工所产生的影响，其主要体现在企业用工期限的灵活性不足，用工成本大幅度的提升，企业自身的责任和义务不断加大，劳务派遣用工的适用范围在不断缩小，这就对国有企业的人力资源管理提出了更高的要求。因此，对于国有企业的用工来说，一方面，用工单位为了证明自己已经履行了相应规定义务，必须加强对劳务派遣用工的管理，包括制定详细的工资体系和人才培训计划，另一方面，企业为了切实防范连带责任，必须挑选服务质量好、信誉高、管理规范、资质健全的劳务派遣公司。
二、来自劳务派遣公司的风险及控制
1.劳务派遣公司的资质
如果劳务服务公司没有合法的资质，将导致派遣员工与劳务派遣公司之间的劳动关系因主体不适而无效，其最终结果是劳务派遣工与用工单位形成事实劳动关系，由企业承担劳动合同上的义务。因此，企业在与劳务派遣公司签订劳务派遣合同前，必须认真审查其营业执照、行政许可等资质证书，并使劳务派遣期限在资质证书有效期内。
2.事实劳动关系
劳务派遣公司未与派遣员工签订劳动合同，或者劳动合同期限届满仍在劳务派遣岗位的，都会导致用工单位与劳务派遣工之间形成事实劳动关系。为了防范此类风险，企业一是要确认劳务派遣公司是否已经与派遣员工签订了劳动合同;二是要认真审查该劳动合同的各个要素是否齐备，特别要核查劳动合同的期限是否能够覆盖劳务派遣合同的期限。
3.工资发放和社保缴纳
劳务派遣公司与派遣员工之间是劳动关系，向员工发放工资和缴纳社保是其法定义务。有些劳务派遣公司以各种理由变相克扣、少发劳务派遣工的工资，一些劳务派遣单位以职工不愿缴纳、职工流动性大为由，不及时足额为劳务工缴纳社会保险。按照规定，社会保险为强制缴纳，由单位代扣代缴。无论何种原因，劳务派遣工因社会保险未及时足额缴纳申请劳动仲裁或上诉，劳务派遣单位几乎没有胜诉的可能。如果用工单位监管不到位，或者劳务派遣单位中途退出、解散、停业，就存在用工单位承担赔偿和补缴责任的风险。
为防范劳务派遣公司推卸责任，用工单位与劳务派遣公司签订劳务派遣合同时，要明确约定劳务派遣公司必须依法为派遣员工发放工资和缴纳社保，不得无故克扣或调低员工工资;同时，约定用工单位对以上事项的检查权以及发现问题的处理机制和责任承担。
三、来自劳务派遣工的风险及其控制
1.劳务派遣工工伤
按照法律规定，在劳务派遣用工时，劳务派遣公司应当为其员工办理工伤保险，用工单位提供必要的劳动保护条件，保证劳动安全。如果劳务派遣公司未按规定办理工伤保险的，当劳务派遣工发生非用工单位尽责尽力所能避免的工伤事故，比如，在上下班途中发生交通事故、在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡、因工外出期间受到伤害或者发生事故下落不明等。此时，企业就可能被劳务派遣工或劳务派遣公司拖入纠纷。为避免此类风险，企业应与劳务派遣公司在派遣合同中明确约定工伤事故的处理机制和责任的承担原则，维护自身的合法权益。 2.劳务派遣工违规
由于用工单位与劳务派遣工没有劳动关系，用工单位无权直接要求劳务派遣工遵守企业的劳动纪律和规章制度。为防范劳务派遣工违规风险，一方面，企业应当在劳务派遣合同中，要求劳务派遣公司在劳动合同明确派遣员工必须遵守用工单位的劳动纪律和规章制度。同时，明确约定派遣员工造成用工单位损失的，由劳务派遣公司承担赔偿责任。另一方面，企业应当向劳务派遣工公示本企业的劳动纪律和规章制度。
四、来自用工单位的风险及其控制
1.合同风险
企业与劳务派遣公司签订劳务派遣合同应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违约责任。其中，“违约责任”是指民事上的违约责任，即派遣单位或用工单位违反派遣协议约定应承担的责任。有的劳务派遣公司要求用工单位直接将劳动报酬支付给劳务派遣工，对此，企业应予拒绝。
此外，用工单位不应在劳务派遣合同约定劳动关系解除情形，但应约定不合格劳务派遣工的退回情形。当劳务派遣工发生退回情形时，企业可以将其退回劳务派遣公司。至于是否解除劳动合同关系，企业不应干预而由劳务派遣公司自行处理。
2.事实劳动关系
根据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动关系成立应具备以下“三个要件”：
2.1用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
2.2用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;
2.3劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
同时，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条还规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，但具有下列凭证（五大证据）之一的，可认定双方存在劳动关系：①工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;②用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;③劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;④考勤记录;⑤其他劳动者的证言等。其中，①、③、④项的有关凭证由用人单位负举证责任。上述凭证，是证明存在事实劳动关系的“五大证据”，用工单位在使用劳务派遣工时，应当严格按照劳务派遣合同的约定，谨慎行使权限和履行义务，不能超越权限或者越位管理劳务派遣工，避免发生从“用工单位”变为“用人单位”的风险。
一些国有企业为劳务派遣工办理工作证、在公司正式文件将劳务工与合同工名册混编等情形，将会给用工单位带来风险。属于“五个凭证”范围内的，应规避。
五、使用劳务协议工应注意的问题
企业使用劳务工，除了劳务派遣工形式外，对于零星或特殊用工，还可以使用劳务协议工。劳务协议工的适用范围限于退休人员、实习生、下岗再就业人员、借调人员四类人员。除上述四类人员外，企业与其他人员即使签订了劳务协议，也不能认定为劳务关系，而构成事实劳动关系。
根据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条的规定，用工单位与劳动者之间的关系，只要其实质内容具备劳动关系的“三个要件”和“五大证据”，就可认定存在为事实劳动关系，而不必在意其外在形式和其用工期限长短。在“三个要件”当中，劳动者的主体资格对认定劳动关系成立与否尤为重要。因此，企业在使用劳务协议工时，应当严格核实用工对象的真实身份，确保用工对象为适用范围内的四类人员。
劳务协议是用工单位与公民之间以提供劳务为内容而签订的协议。劳务协议的当事人为平等的民事主体，体现的是劳务关系。企业在与劳动者订立劳务协议时应注意以下两点：
1.应尽量选用劳务协议范本，这对于防范用工风险尤为重要。
2.应注意文字表达的严谨性、准确性与逻辑性。例如，在约定试用期限时，应当使用“实习期”而不能使用“见习期”。因为，“见习期”是考核劳动者能否胜任岗位工作的期间，其前提是劳动者已经与用工单位建立了劳动关系，而“实习期”却是对没有建立劳动关系的劳动者而言。“实习期”与“见习期”虽只有一字之差，但它们所表明的法律关系却截然不同。
六、关于今后劳务用工的建议
1.使用业务整体外包，规避劳务用工风险
可以将企业部分业务整体外包，不再使用劳务派遣工。整体业务外包与使用劳务派遣用工相比，有以下区别：
劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承揽是属法律定义的一种经营形式，劳务派遣仅仅是劳动合同法明确的一种用工形式，两者有着本质上的区别;适用法律不同，劳务派遣适用劳动合同法，劳务外包适用合同法;发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定;劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动;劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”;劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。
可以看出，使用整体业务外包后，用工单位的管理重心不在“人”而转向了“事”，这就从根本上规避了劳务用工风险。
2.稳步缩减劳务用工数量，避免发生群体性事件
《劳务派遣暂行规定》要求在两年内，也就是2016年2月29日前，劳务用工比例降至10%以内。在压减劳务用工人员时，要稳妥推进，避免群体性事件。一是合规，如果现有劳务用工比例在10%以上，按规定不允许新增劳务派遣工;二是人员退出上，要注意方法，讲究策略。固定期限合同到期的，提前通知，不再续签。《劳务派遣暂行规定》同时也指出，法规公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。也就是说，对于合同期限超出2016年2月的，不适用10%比例规定。这部分人不必提前中止合同，待合同到期，不再续签即可。在人员退出上，切忌一刀切，同时终止或中止劳动合同人员数量不宜过多，要化整为零，避免群体性事件发生，给企业带来过大的维稳压力。
