国际投资中间接征收识别标准的理论探讨
一、引言
上个世界末之前对于直接征收的探讨是理论界的热点所在，尤其是关于征收的补偿问题，从上个世纪末开始，学者们讨论的阵地似乎慢慢地从直接征收转向了间接征收，究竟为什么会发生这种转变呢？“国家不情愿通过严厉公然的措施公开征收外国人财产而使本国投资环境陷入险境。通过官方剥夺外国人财产权利会带来负面舆论效应，并可能对国家吸引外资方面造成永久损害”。[1]由此不难看出，学者们的讨论是紧跟现实情况的转变的。由于国家考虑到现实的国家利益以及国与国的关系等而使得国家在直接征收问题上慢慢地把手缩了回去，但是缩回了左手，却又伸出了右手，而且与以往不同的是，东道国在伸出右手的时候“变得聪明了”，不再像以前伸出左手的时候那么赤裸裸、那么直接了，而是变得委婉起来了，从一个直爽的大汉变成了一个娇羞的姑娘，但是我们要注意的是国家伸手行为的本质是不变的，即都是征收行为。然而学者们的讨论似乎没有注意到这一点，他们往往将间接征收作为一种与直接征收相对立的征收形式来对待并研究，殊不知，此种征收只是改头换面了而已，其实质并没有改变，如果我们确定了这一点，就会进一步发现，学者们将间接征收的范围定义的过于宽泛了。
二、间接征收与直接征收关系探讨
征收是什么呢？从权利/权力义务的视角来看，发现征收其实是一种权力。是什么样的一种权力呢？是私人所能拥有的吗？显然无论从理论还是从现实出发我们都难得出它是一种私人权利的结论。那么它是一种国家权力？国家为何能有这种权力呢？“因为国家不可能依靠自愿捐献或交易以获得自身运作所需要的资源，所以，国家为公用而征收的权力就出现了”。[2]谈到征收，有一个概念需要与之区分，那就是“国有化”，二者什么关系呢？国际法学会（Institut de Droit International）在1952年的会议上曾采取了如下定义：“国有化是通过立法行为和为了公共利益，将某种财产或私有权利转移给国家，目的在于由国家利用或控制它们，或由国家将它们用于新的目的”。[3]如果讨论的语境是针对外资的，称为“国有化”完全没问题。但国有化的内涵显然不止于此，它还应包括对私人或集体所有的财产等的征收等，因而，我们这里讨论的“征收”的概念其实应作狭义解释，应该局限在对外资的征收上。确定了“征收”的含义后，我们接下来看看什么是直接征收？在寻找“直接征收”的含义时，笔者发现很少有学者对直接征收给出明确的、比较清晰的定义，有的学者直接就将直接征收等于“国有化”，比如：“国际投资法中，征收（expropriation）和国有化（nationalization）是两个相联系的概念，是指东道国政府基于公共利益的需要对外国投资者在东道国的部分或全部资产实行征用，收归国家所有。” [4]当然也有学者对于直接征收给出了自己的定义，比如“直接征收，指东道国政府公开地、一次性地将外资收归国有”。[5]但是这种定义是不是很准确也是值得怀疑的，比如什么叫“公开地”？什么叫“一次性的”？在笔者看来，由于外资去东道国是为了谋求高额利润的，或者说是谋求利润的，根据外资或者更确切地说是资本逐利的本性，直接征收的定义中至少应包括三个要素：（1）征收发生时外资的状况是否比起外资进入东道国之时的状况更加处于不利的状况或者说原初状态受到破坏;（2）就这一起投资而言，外资在东道国追求利润的机会是否永久丧失;（3）紧接着第二点，如果就某一起具体的投资而言，虽然外资在东道国追求利润的机会没有永久丧失，但是显然低于外资合理的预期。此处所谓“合理的预期”指的是，比起外资在其本国投资有更大的收益可能性或者更高的收益，同时如果外资投入到与东道国同一发展水平的其它国家的话不会受到此种待遇。只要东道国的管理行为满足了（1）+（2）或者（1）+（3），那么我们就能够合理地认为东道国对于外资存在直接征收的行为。明确了直接征收的实质以后，间接征收就简单了，否则离开直接征收单纯地谈论间接征收是本末倒置的，也是不会讨论出什么有价值的结论的。那么接下来什么是间接征收呢？“间接征收”的提法散见于一些条约、公约草案、BITs等文件，1994年《能源宪章条约》第13条第（1）款规定：“缔约方的投资者在任何其他缔约方境内的投资不能被国有化、征用或遭受与国有化或征收有相同效果的措施，……”。1992年NAFTA第1110条第1款、2008年《德国双边投资条约范本》第4条第（2）款、2005年《英国双边投资协定范本》第5条第（1）款、1992年《世界银行外国直接投资待遇指南》、1961年《关于国家侵害外国人的国际责任哈佛公约草案》、1967年《关于外国财产保护的经合组织公约草案》、1998年OECD《跨国投资协议（草案）》、联合国《跨国公司行为准则（草案）》、《法国双边投资条约范本》等文件也可见到有关征收的表述。
三、现存的识别标准理论探讨
关于间接征收的识别，传统上西方学者比较认同的是三个基本的判断标准：“纯粹效果标准、目的标准及效果与目的兼顾标准”。[6]另外，散见于学者讨论中的还有投资者合理期待、措施的有效期等判断标准存在。现在我们需要讨论的是这些现存的识别标准是否能够准确地识别间接征收，如果不能该怎样改进？改良还是改革？
1、纯粹效果标准
“根据该学说，区分管制措施与征收措施时应该完全根据特定政府措施的效果，尤其是对投资的干预程度。该学说认为，为行使‘治安权’而合法制定的法律不会对财产权产生充分限制性的效果（a sufficiently restrictive effect）;相反，如果一项或一系列政府措施具有此类效果，则当然地构成间接征收。” [7] 纯粹效果标准是有一定道理的，因为它考虑的是东道国监管措施的实质层面，即只有东道国的监管措施对外资造成了实质性的影响或剥夺才会涉及到征收的问题，这种标准应该说是最接近征收的本质的。但是这种标准也是存在问题的：首先，“特定政府措施的效果”是一个太抽象的太一般的概念，这种效果到底是什么效果？这种效果如何来衡量？由谁来衡量？其次，所谓“充分限制性的效果”到底是什么意思？对外资限制到何种程度算是限制？何种程度算是征收？它们之间有无明确的界限。最后，这种标准其实是非常有利于东道国的，即只要东道国对这种效果作最严格的解释――主张其监管措施并没有达到实质性的限制的效果，那么外资是很难主张这是征收的，而且这对于东道国来说是一件非常容易做到的事。
2、目的标准
“根据该学说，某些情形下，具备正当的公共目的本身即足以认为政府措施正常地行使‘治安权’，并且不构成征收，因而不管对投资产生的效果多么巨大，政府均无须给予补偿。不过，主张目的标准说的西方学者也认为，也应当权衡特定政府措施的效果。” [8]
目的标准也许是意识到了纯粹效果标准的问题，因而希望从主观上制约一下它，然而目的标准的意图能否实现也是存疑的。首先，效果标准是一种客观的标准，要对这种客观的标准具体化，也只能是通过客观的标准来实现，而不是一种主观的标准。其次，目的标准只要求东道国政府监管措施具备“正当的目的”就能够主张非征收，然而到底什么是才是“正当的”目的？目的标准的主张者并没有给出合理的解释。同时，即使东道国提出了所谓的正当的目的，是不是只要东道国说其监管措施是有正当目的，外资就无申辩的余地了呢？目的标准的主张者也没有给出答案。再次，目的标准自身其实也是自相矛盾的，它一方面强调了正当目的的至高无上的地位，即只要东道国政府主张其监管措施符合正当的公共目的，那么不管监管措施给外资产生的效果多么大，效果都要让位于正当的公共目的。另一方面，目的标准说又认为单单考虑正当的公共目的本身是不足够的，在考虑正当的公共目的的时候，也应权衡特定政府措施的效果。
3、效果与目的兼顾标准
“根据该学说，在认定有关管理措施是否构成间接征收时，应该综合考虑各种情况，换言之，特定管制措施的效果与采取该措施的目的都会影响司法认定。” [9]
这种兼顾说的观点，似乎认为自己很中庸，自己一定没有什么毛病了。其实不然，这种简单的“综合”一方面并没有消除效果标准和目的标准自身需要解决的问题，另一方面它又产生了自身的问题：即效果和目的在判断政府监管措施是否构成征收的时候，它们的比例到底如何？有无先后顺序？两者相冲突的时候谁优先？等等都是兼顾论者没有考虑到的。
关于投资者的合理期待标准，由于投资者的期待不可能是一种简单的期待，而应当是一种基于理性分析基础上的合理的期待，是一种理性人的期待。所以，这种期待能否作为一个标准？东道国的监管行为如果不符合这种期待是否一定就构成征收？再者，让仲裁庭作为对投资者合理期待的判断者是否合适？
另外，关于措施的有效期标准，不管你是所谓“暂时的”限制，还是“永久地”的限制外资，只要外资仍然认为在此东道国存在有利可图并且确实这种机会没有被完全剥夺就不能算是征收。所以这一标准并不科学。
四、已有仲裁案件能否为此种识别提供指引
在学者们关于间接征收的讨论中，有一种很明显的倾向，那就是试图通过对已有仲裁案件的分析，从中归纳出间接征收表现形式。其实，笔者认为，这种归纳完全是没有道理的。首先，已有有关征收的仲裁案件本来就不多，即使它很多，也是有限的，从这种有限的案例中不完全归纳，显然不能得出间接征收的完整内涵。其次，我们需要讨论的是目前对征收案件做出裁决的仲裁庭仲裁过的案件是否有像普通法中的判例一样起到先例的作用？笔者认为是不能的。一方面，仲裁庭仲裁的案件一般是来自于愿意受其管辖的任何国家的，在这些国家中法律传统有大陆法系的，也有普通法系的，判例法一般只存在于普通法系中，那么显然遵循先例并不能成为仲裁员的一项义务。另一方面，仲裁系统并不像一个普通法国家的司法系统那样地系统，世界各地仲裁庭的数量虽然不像一个国家法院的数量那样多，但是仲裁庭也是分布在世界各地的，每个仲裁庭一般都有自己专门的仲裁规则，在这些仲裁规则中很难见到有这样的规定：本庭的仲裁员必须受以前本仲裁庭的裁决案例的约束。而且这些规则中几乎没有明确要求仲裁员参考其它仲裁庭仲裁过的案件的规定。所以，已有的仲裁案件并不能为间接征收的识别提供明确的指引。
五、结论
如今中国作为资本输出国的地位越来越重要，那么在资本输出的过程中，如何避免本国资本在东道国遭到征收，保护本国投资和投资者的合法权益就显得日益重要了。与此同时，中国作为重要的资本输入国的身份仍未改变。所以，明确间接征收的界限，无论是对作为双重身份的中国，甚至对于其它国家，都有至关重要的意义。
【注 释】
[1] （德）鲁道夫?多尔查（奥）克里斯托弗?朔伊尔.祁欢、施进 译.国际投资法原则[M].北京：中国政法大学出版社，2014.102-103.
[2] （美）理查德?A?艾珀斯坦.李昊、刘刚、翟小波 译.征收―私人财产和征用权[M].北京：中国人民大学出版社，2011.4.
[3] 余劲松，周成新.国际投资法[M].北京：法律出版社，2014.313.
[4] 梁咏.间接征收与中国海外投资利益保障―以厄瓜多尔征收99%石油特别收益金为视角[J].甘肃政法学院学报，2009.106.143.
[5] 徐崇利.利益平衡与外资间接征收的认定及补偿[J].环球法律评论，2008.6.28.
[6][7][8][9] 蔡从燕.效果标准与目的标准之争：间接征收认定的新发展[J].西南政法大学学报，2006.6.85.86.86.86.
