企业借工的法律分析及其风险防范
中图分类号：F241 文章编号：1009-2374（2015）02-0185-02 DOI：10.13535/j.cnki.11-4406/n.2015.0188
1 企业借工的法律规定与分析
1.1 借工的法律概念
“借工”又称为“借用”、“借调”或者“临时借调”，我国现行政策法规中，“借工”最早出现在《国务院关于国营企业使用临时职工的暂行规定》（1962年10月14日国营周字327号）。最近一次提及是在《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》（2013年8月7日）第三十八条第一项的规定：“用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为。”（相关条款见本咨询意见的附件1）该项规定一般被认为是对借工的解释。但应当注意的是，2014年3月1日正式施行的《劳务派遣暂行规定》删除了征求意见稿中上述条款。
借用人员的身份比较特殊，于用人单位而言，借用人员是劳动合同一方当事人，是劳动者;相对于服务单位而言，借用人员不过是借用合同的对象而已，双方之间不存在法律意义上的劳动关系。借用人员目前的身份状态是由于劳动者签订的劳动合同与所提供劳动相对分离的结果，借用人员在借用期间为服务单位提供的劳动属于临时劳务，与劳动法意义上的劳动存在本质区别。
1.2 借工与劳务派遣的区别
1.2.1 劳动者劳动关系保持不变。劳动者与借出单位保留劳动关系和社会保险关系，劳动者向借入单位提供劳动，接受借入单位的管理，借入单位向借出单位提供费用用于支付劳动者劳动报酬。这一点上，借工与劳务派遣相似。
1.2.2 相关的用人单位。借工一般发生在本公司的上级单位或下属单位，或者同行业其他单位。并且，借出单位有独立的生产经营活动，并非以出借劳动者为主要业务。该点与劳务派遣有本质的区别，劳务派遣单位是以劳务派遣为主要业务。
1.2.3 一般用于技术性较强的岗位。借工一般是用于本单位技术性较强的岗位，此类岗位一般难以招聘到合适人选，并且借出单位也不希望与该劳动者解除劳动关系，于是采用借工的方式解决。这一点上，借工与劳务派遣也有很大不同。劳务派遣依法只能用于辅助性等岗位。
1.2.4 操作方式。借工的操作方式一般是借入单位、借出单位和劳动者签订三方合同，就各方权利义务作出约定。这一点与劳务派遣也有较大区别。劳务派遣则是用工单位与劳务派遣单位签订《劳务派遣协议》，但需要将协议内容告知劳动者。
1.2.5 借用劳动者数量有限。正由于借工一般发生在技术性较强的岗位，需要采用借工方式的岗位比较少，而且一般是零星的，总数不大。而劳务派遣一般是批量的，虽然也有相关比例限制（《劳务派遣暂行规定》将劳务派遣数量限制在企业用工总量的10%以内），但相对借工而言数量一般较大。
2 企业借工的风险防控
2.1 企业借工问题法律风险分析
虽然借工在法律层面并无明确规定，但是亦无禁止性规定。通过以上分析，我们认为，借工行为并不等同于劳务派遣，而且国家政策法规并不禁止借工行为，企业合理的借工行为在法律上是可行的。员工借用，虽然法律并未明文禁止，但不可避免地给用人单位及用工单位带来了一定风险，主要包括以下四个方面：
2.1.1 借用人员发生工伤或职业病风险。借用人员在借入单位工作期间，若发生工伤或职业病的，除借出单位和借入单位在所签订的借用协议中已明确由借出单位承担的，借入单位有可能会在仲裁或诉讼中作为共同被申请人或共同被告。且即使在借用协议中已明确由借出单位作为用人单位承担工伤及职业病风险的责任，劳动者仍然可能以民事侵权责任为由向借入单位提出诉讼请求。
2.1.2 借用人员因公造成第三人损害的法律风险。在借用人员在借入单位工作期间，若发生借用人员因工作原因造成第三方损害的，即使在借用协议中明确相关风险由借出单位承担为，借入单位仍有可能因此被被害人作为共同被告诉至法院，承担相关侵权责任。
2.1.3 被认定为事实劳动关系的法律风险。
在（2014）徐民终字第00942号法院判决：劳动者虽与原单位有劳动合同，但实际并未履行，且新单位支付其报酬并且缴纳了社会保险，故法院认为其与新单位构成事实劳动关系。
在（2010）沪二中民三（民）终字第830号法院判决：原单位倒闭，借用关系变为事实劳动关系。
在（2010）杭下民初字第1580号法院判决中：劳动者与原单位系事实劳动关系的前提下，再借调到新单位，法院认为其与新单位构成事实劳动关系。
2.1.4 其他法律风险。如：因借出单位未善尽用人单位的法定义务，如未为借用人员缴纳社会保险、未提供相关劳保用品、未支付加班工资、未让员工依法享受带薪年休假等，由于借入单位作为实际使用借用人员劳动力的单位，有可能因此与借出单位承担连带责任。
2.2 企业借工问题法律风险防范措施
企业借用人员在劳动用工中并非只是少数，作为一种短期内还将继续存在的用工方式，企业还是需要加强对借用员工的风险防控，做到合法用工、规范用工。
2.2.1 加强用工规划。虽然借工在法律上并不禁止，但是借工毕竟会使管理手续变得复杂，因此也就增加了产生纠纷的可能性。所以，我们建议在企业岗位设置与招聘方面加强规划，对难以物色到合适人员的技术性岗位，应当加强招聘力度，在能自主招聘的情况下，尽量减少借工岗位的数量。
2.2.2 完善借工手续。借入单位、借出单位和劳动者应签订借工协议，并约定清楚协议期限、变更解除、劳动报酬、社会保险、绩效考评、级别晋升等方面的事项。而且在协议中应明确各方责任，如涉及到解除劳动合同补偿、员工工伤等问题，以保护劳动者的合法权益。应杜绝仅由借出单位开具《借调函》等单方法律行为。
2.2.3 加强日常管理。日常管理中用人单位与用工单位应建立信息沟通渠道，及时了解用工单位劳动用的工管理情况，对于用工单位出现的劳动用工违规情况，应及时予以纠正或介入，以保护借用员工的合法权益。借工企业应当充分履行借工协议上约定的义务，保障劳动者合法权益。对于可能发生争议的事件（比如工伤等），借入、借出单位应当积极协调，妥善处理，避免时间延误、事态恶化而导致双方企业陷入劳动
争议。
3 结语
企业借用人员在劳动用工中并非只是少数，借用人员与用人单位和服务单位之间发生的纠纷也不是个别现象。作为一种短期内还将继续存在的用工方式，企业还是需要加强对借用员工的风险防控，做到合法用工、规范用工，充分保障劳动者的合法权益，推进用工管理制度化合法化，才能从根本上解决用工风险问题，促进企业持续健康稳定发展。
