《法律\自由与道德》与我国的金融刑法立法
一、哈特关于法律与道德的思考
法律自制定之初，便于道德结下了不解的渊源。关于哪些行为应当由道德加以规范，哪些行为应当由法律加以调整，这其中的界限经过千百年的争论，仍然没有得出一个清晰的界限。在这无数的争论中，以哈特与德夫林勋爵的争论尤为精彩，这场争论在人类历史的长河中留下了精彩的一页。哈特后来借此争论成书，是为今天我们有幸能够读到的《法律、自由与道德》，让我们有机会能一睹哈特的精彩辩论与紧承自密尔的自由主义情怀。
哈特与德夫林勋爵之争论起源于英国1959年《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》(沃尔芬登报告)的公布――该调查最后促使英国议会通过了同性恋在英国是合法的决议。针对同性恋行为是否应当由法律来加以禁止，英国不同的学者提出了不同的看法，以德夫林勋爵为代表的学者认为：道德是一个国家存在的根基，因而违反道德的行为和叛国罪一样应当加以严惩，否则这个国家必将趋于消亡。因此法律也应当惩处那些违背了道德的行为。同性恋行为由于其违背了道德，也必须由法律来加以规制。
而哈特则提出了不同的观点，他认为：法律仅仅应当处罚那些给别人带来伤害的行为，而同性恋行为只是同性恋的双方之间私底下的事，是他们自己的选择，因而法律对于这样的行为并不能加以强制，对于这样的行为我们最多也只能是诉诸教化。法律不能强制的推行道德。
前些时日，国内某大学教授因换妻行为而被判以聚众淫乱罪。对这一行为，学者们观点不一：有赞成的，有反对的。反对者的观点认为该教授的行为是他的自由，法律不应当惩罚这种私密的行为。这似乎与哈特的观点如出一辙。
在这里我暂且把德夫林勋爵的观点放到一边不论，而主要说说哈特的观点给我带来的启发意义。
学法伊始，我们就从不同的学者那里聆听到他们的教诲，若动用刑罚轻则罚其金，重则断送其自由与生命，因而我们应当慎用刑罚，刑法只处罚那些具有严重社会危害性，刑事违法性，和应受刑罚处罚性的行为，刑法应当是调整各种冲突关系的最后一道防线。学者们悲天悯人的情怀深深的撞击着我这个初入法门的学子的思想。
二、对我国目前金融刑法立法现状的反思
但是在目前，我们的刑法呈现出一种严重的扩张趋势，尤以金融刑法最为明显。立法上，金融刑法自97刑法以来就不断扩张其打击范围，表现为：8次修正案中有6次都对金融刑法的法条进行了增加，这对金融刑法是何等的“荣耀”。这其中的理由不乏“金融在一个国家的生活中具有重要的地位，金融实力是一个国家在国际地位上的象征，因而应当用刑法来保护金融刑法的健康发展”“立法者被金融集团的利益所俘获”诸如此类。然而试问立法的诸公，如此多的金融刑法立法可有改善金融犯罪数量日益上涨的趋势？实证表明：金融犯罪数量与金融刑法法条的数量，呈现出正的相关关系，也即是金融犯罪数量随着金融法条数量的增加而增加。这就不能不让我们提出这个啼笑皆非的观点：或许没有金融刑法就没有金融犯罪了吧，也或者是，本来就存在那么多金融行为，只是金融刑法让其成为了犯罪而已。对这个结论，我们可以不予深究。但是认真的考量下去，我们仍然得出这个让人有点沮丧的结论：金融刑法对规制那些“金融犯罪行为”是乏力的。什么事情都想以法律来规制的立法者思想和用法律来强制推行国家的道德的思想在这里表露无疑。我们现在的问题和哈特当初与德夫林勋爵的争论似乎有着惊人的相似。
三、我国未来金融刑法的立法走向
由此我们就应当去反思：“针对金融交易中的各种行为，哪些行为应当由金融市场去自动调整；哪些行为应当由法律来加以规制；哪些行为应当由行政法去规制；哪些行为应当由刑法来加以规制。
在学术界，一直以来学者们提出这样的观点：刑法的目的是预防犯罪，刑罚的作用是惩罚犯罪。但是理论和实证分析表明刑法预防犯罪的目的并没有很好的实现――天生犯罪人的学说；激情犯罪；反对边沁的学说都充分的表明了这一观点。那么对我们的研究还有意义的就是只剩下刑罚。也由此我们可以这么说刑法规定的刑罚是恢复正义的工具，刑法是事后法。那么用刑法来降低金融犯罪的数量是徒劳也就获得了合理的解释。因而我们把大量的立法资源用于金融刑法的立法、大量的司法资源用于惩罚金融犯罪都是低效率，甚至是无益的。
基于金融在一个国家中的重要地位和金融违法行为的不义，我们就应当思考什么样的方法才能真正有效的预防金融违法行为的发生？对这样的金融违法行为应当采取什么样的手段去惩罚才是合理的利用了资源。我们认为加强金融市场监督体系的建设、完善金融市场的运作机制和配套设施、培养金融工作人员的道德情操、就能够解决金融犯罪的高发态势。
而针对金融违法行为，哪些应当由刑法来调整，哪些应当由行政法来调整，这更是一个值得深思的问题。如前面所言：严重的刑罚可能会剥夺犯罪人的自由或者是生命。而同样的行为若是动用行政法就不会出现这么残酷的局面。但是刑罚本身就是对不义的惩罚，刑罚本身就是残酷的，避免残酷的局面不能成为用行政法代替刑法的合理的理由。那么这其中的界限何在？国家作为一个拥有完全自主权的主体应当用刑法去推行哪些国家的道德呢？我们认为仍然应当是：严重的社会危害性的具备作为是否犯罪化的标准。但是具体到什么是严重的社会危害性，严重到底应该在哪个程度才算严重，这就是现在留给我们的立法者和学者的一个值得深思的问题。细细品味哈特的巨著：《法律、自由与道德》或许能给我们在研究这个问题的前进的道路上指点一点迷津。
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