先公司合同责任承担浅析
我国对先公司合同的立法引导、规制十分简单，缺乏一套完整法律规制体系，2011年2月16日开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“规定（三）”）对先公司合同及其责任分担做了初步规定，我们以此为切入点，借鉴各国的立法经验，探讨我国先公司合同责任承担问题。
一、先公司合同的界定及分类
先公司合同是指在公司的设立阶段，发起人代表将成立的公司和第三人订立的合同，并且该合同是为了公司成立的目的而订立的。公司处于设立中有始期也有终期，终于公司营业执照颁发之日，这点学界无甚争议，目前争议较大的是设立中公司始于何时，尽管《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》（以下简称“意见稿（一）”）中第三条规定了设立公司始于发起人协议签订之时或公司章程签订之日。但笔者认为公司设立只能始于发起人协议签订之时，该结论可以通过章程生效时间、章程的功能与设立中公司作为设立阶段唯一主体相矛盾来得到论证，并且若以章程为准，则会导致章程设立前的公司的行为无法归责。此外，需要说明的是，这里的发起人概念应当如规定（三）中所界定的，包括有限责任公司设立时的股东。
设立中公司在我国是被作为非法人团体加以讨论的，法律尚未承认其独立的民事主体地位。但根据修正的同一体说以及实际需要，成立后的公司往往承继公司设立过程中的债权债务，因而不妨赋予设立中公司一定的民事权利能力和行为能力，如诉讼资格等。
先公司合同主要指发起人为设立公司机构和开业准备而签订的买卖、租赁合同等。根据签订主体名义的不同可以分为以发起人名义、以设立中公司名义和以设立后公司名义签订的三种不同合同。
二、英美法对先公司合同的法律规制
欧盟在其第一号公司法令第七条中指出，在设立中公司取得法人资格之前，如果有人以公司的名义实施了法律行为，而且公司不承担该行为产生的债务，那么，除非另有约定，行为人应当对此承担无限连带责任。
英国法中公司不能在成立后单方通过追认合同来承继合同的权利义务，即使是通过将合同条款写入其公司章程也不可以，其获得合同权利义务的唯一方式就是公司与合同相对人重新达成合意，订成一份新的合同，即“合同更新”。
同属于普通法系的美国法律则规定成立后的公司可以通过明示或者默示的“采纳合同”这一单方行为来达到承继合同权利义务的目的。与英国发起人因“合同更新”而脱离合同免于承担责任相比，美国法律中规定公司自采纳之日起成为合同当事人，与发起人共同对合同债务承担连带责任。
相比较而言，欧盟与美国采用的保护公司利益、减轻发起人责任的立法模式对我国的借鉴意义更大也更为可行。
三、先公司合同效力及归责分析
1.以发起人名义签订的先公司合同
对于以发起人名义签订的先公司合同效力，各国均认为原则上由发起人承担合同责任，但成立后的公司可以选择性地继受合同责任。公司未能成功设立时，合同责任应当由发起人承担。
2.以设立中公司名义签订的先公司合同
现实生活中，发起人以设立中公司名义签订的合同，往往是以“某某筹备处”名义订立的合同。这一问题实质上就是判断以筹备处名义订立的合同的效力及归责问题。在“福州商贸大厦筹备处承担借款责任案”中，法院的判决实际上确定了以筹备处名义订立的合同有效；筹备处有积极和消极的诉讼资格以及筹备处具有一定的独立民事责任能力这三条重要的指导意见。
新近施行的规定（三）并未规定此种合同的效力如何，只是规定发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。从中不难看出，最高法院是赞成这类合同有效性的，否则合同无效，从何而来的相对人请求承担合同责任。此外，最高法院还主张由设立后的公司享有权利承担义务，除非设立后的公司能够证明在设立阶段签订的合同系有欺诈公司的意图。当公司未能成功设立时，设立中公司（筹备处）作为拥有独立资产承担责任的有限民事主体与发起人一道承担连带责任。
3.以成立后公司的名义签订的先公司合同
根据相对人是否知晓公司尚未成立这一事实，我们对这类合同进行分别讨论。发起人以公司名义签订合同时并未告知相对人公司尚未成立事实的，即构成了《公司法》第52条的以虚假信息引诱善意相对人签订合同，是对相对人的欺诈，合同自始无效。对于已经履行告知义务的，相对人知道公司尚未成立却仍然愿意订立这样一个合同，自然是希望合同生效并得到履行，此时合同应当是有效的。若合同在公司成立前即已部分或者全部履行，那么其在性质上已经演变为行为人以设立中的公司名义签订的合同。若发起人与相对人约定合同在公司成立后履行，则我们可将其视为附生效条件的合同。公司设立失败的，则合同无效，由设立中公司和发起人一道承担连带责任。
先公司合同涉及发起人、成立后的公司以及合同相对人之间的利益，其法律关系超出了一般合同法律规范所能调整的范围。我国目前的当务之急是建立一套较为完善的公司成立前合同法律规制，对发起人、公司和第三人之间的利益与风险给予相应的平衡，保护交易相对人的安全预期。
