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公司股东股利分配请求权的思考

出处:论文网
时间:2018-10-08

公司股东股利分配请求权的思考

  中图分类号:D922.291.91文献标识码:A文章编号:1000-2154(2007)05-0075-06

  

  股利分配请求权长期以来一直未受到重视,上市公司多年不分配或仅象征性分配的现象司空见惯。虽然从2004年12月7日中国证监会颁布的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》(以下简称《规定》)开始,上市公司股东的长期投资收益形式――股利分配请求权逐渐纳入了公司法律着重保护的范围。股权分置改革中非流通股股东的承诺使股利分配借助股改的契机获得了未来一段期间的预期,且有部分上市公司已经兑现了该承诺。《公司法》虽未就此做出专门规定,但关于股利分配的权利已经融入关于股东利益保护的规定中。然纵观上述规定,或为原则性规定或为非流通股股东的单方承诺,没有明确的罚则保障其执行;公司利润分配的双重税收负担仍在某种程度上形成积极之利润分配的掣肘;上市公司投资同时具有的投机性质使得不同类型股东对公司利润分配形成不同的预期,而资本多数决与高度集中的股权结构的结合加剧了多数意志对股利分配的支配。如此问题使我们对公司股东的股利分配请求权同样持一种谨慎的怀疑态度,故以此为基础进行整理和规范设计。

  

  一、股东股利分配请求权的权利属性解析

  

  (一)股利分配请求权的双重权利属性

  作为以股东资格为基础并以公司为请求对象的物质性权利,股利分配请求权从抽象和具体两个层面展现出不同的权利属性。抽象层面的股利分配请求权是指股东享有的按照投资比例或者其他方法分享公司税后利润的一种期待权,其是股东资格所伴随的权利,不具有脱离股权的单独让与性,除非特定股东自愿放弃,也不可以团体决议的形式剥夺,在诉讼法上表现为权利确认之诉。抽象层面的股利分配请求权从有权公司机关做出股利分配的决议时起转换为既得权,在董事会中心主义的立法下,董事会的决议具有将股东的期待权转换为既得权的效力。但在我国,股东(大)会拥有审议批准公司利润分配方案和弥补亏损方案的权利,因而只有股东会决议通过之时才是其实现之时。已经转换为既得权的股利分配请求权可与股权脱离而单独转让,相应的诉讼形式为给付之诉。

  (二)股利分配请求权之期待权属性的再解析

  首先,股利分配请求权由抽象转为具体的条件之一就是公司分配利润,但公司利润不止分配于股东,按照公司法的规定而提留法定公积金等、按照税法的规定缴纳所得税等税收、因公司经营需要而留存等。因此,除去法律强制规定的利润处置,利润分配更多的属于公司自治的范畴,股利分配的期待权也是由具体机关执行的公司自治权利。但《规定》除规定上市公司应实施积极的利润分配方法外,并将现金分配与社会公众增发新股、发行可转换公司债券或向原有股东配售股份捆绑在一起,从而具有了强制分配的意味,明显地表现出干预公司自治的倾向。尽管其目的是保护社会公众股东的权益,但这种变相的、一刀切式的强制性规定却是以牺牲公司自主经营以及公司整体利益为代价的,这样的社会公众股东保护是买椟还珠式的,应当重新检讨。

  其次,以自治性为基础,期待权层面的股利分配请求权规范应当为任意性或者补充性规范,前者给予公司完全的自治,后者确立了无公司章程或股东协议之除外规定情况下按照投资比例分配公司利润的规则。我国《公司法》规定的两类公司均是资合公司,按投资比例分配典型地表现了资合性特征,将公司自治性规则转化为法定规则有利于减少自治成本。同时,抽象层面的股利分配请求权尽管还不具有转让性,但股东仍得以一定方式处分,如自愿放弃股利分配,或者约定投资比例之外的其他方法以增加或减少、变更其权利。这种处分权在任何公司都是存在的,我国《公司法》第35条和第167条第4款形式上确立了股利分配的补充性规范性质,但实质上却建立在两种完全不同的理念基础上:有限责任公司为“全体股东约定不按照出资比例分取红利”,而股份公司则为“章程规定不按持股比例分配”,前者以单个股东的自愿处分为基础,而后者则具有以资本多数决规则处分股东的投资收益的意味。如此,股份公司的少数资本甚至面临被多数资本剥夺投资收益的危险,而这与《规定》以及《公司法》关于保护股东权益的主旨也是不符的。从整体分析,股份公司股利分配的上述规定似乎针对的是其发行的不同类别的股份,而非针对普通股内部,即普通股之外的其他股份按照章程规定的方式分配。因此,对股份公司的“章程规定不按持股比例分配”应当做出限定性解释,即普通股内部投资比例以外的分配应当尊重股东自愿的和个别的处分权,不得以章程或资本多数决规则代替股东个人的意思。

  (三)股利分配请求权之既得权属性的再解析

  以有权机关做出决议而转换为既得权的股利分配请求权具有债权的属性,但公司法和会计准则的不同规定使其权利的产生时点呈现差异性。《公司法》将公司利润分配的决策权授予股东会,即董事会制定利润分配方案并提请股东会审议批准,这样,股利分配请求权之既得权取得的时点就是股东会决议做出之时。也只有此时,股东才可以确认股权投资的收益,并请求公司履行。但根据会计准则的规定,法人股东在投资公司董事会做出股利分配决议时即应作“应收股利”和“长期股权投资”的记载,如果股东会决议通过的方案变更了股利分配,再作相应的调整。因此,会计上对股利分配请求权之既得权的认定采取的是董事会中心主义的决策模式,即董事会制定分配方案股东即可记载投资收益,这样,会计准则相比公司法提早确认了股利分配之既得权。

  一般来讲,利润分配需要综合衡量公司经营以及股东投资回报两方面,而股东会与董事会对此有不同的利益偏好:股东会倾向于投资回报;而董事会则倾向于预留利润,以通过公司的规模化发展而提升个人利益。然而,即使在股东会的权力一再限缩的立法例,股东仍然掌握着董事的选聘权,这使其有权罢免不顾其利益而一味扩大公司积累的董事,也使董事不得不考虑给与股东适当的投资回报,以维持其经营者的资格。因此,董事会既有冲动留存利润,也有动力向股东分配股利,权力制约机制的存在使其能够较好地平衡利润分配中的各种利益关系。相比之下,股东的权力没有任何制约,其能否在未来不确定的商业风险面前放弃眼前的利益还很难说,更何况其有时还远离经营而欠缺决策资质。因此,董事会相较股东会处于更有利的决策公司利润分配的地位,我国《公司法》将股东会的权力延伸至公司利润分配这一经营事项的做法应当改变,以反映公司所有与经营权能分离的需要,同时也与会计制度保持一致。

  当然,在所有与经营结合的有限责任公司,所有者的利益与公司的利益是紧密联系在一起的,其本身具有判断和衡量利润分配中各种潜在冲突的动力和能力,且独立于股东的公司经营结构实际上不可能存在,也没有必要。因此,有限责任公司的利润分配权设计应当不同于股份公司,即股东会(实际上可能是股东集体,而非股东会这一机构)拥有公司利润分配的权力,除非授权董事行使。我国《公司法》采取的是股份公司股东大会职权参照有限责任公司的立法思路,这与两类公司的特性和经营实践脱钩,实质上的区分立法是必要的。

  

  二、股利分配请求权的权利基础

  

  (一)股利分配请求权的公司利润基础

  作为一种物质性权利,股利分配请求权以公司具有可分配之利润为基础,因而可分配利润的界定决定着权利实现与否以及实现的程度。《特拉华州普通公司法》第170条(a)所确立了在公司亏损挂账而仅有当前利润的情况下分配股利的灵巧股利制度则为以往亏损但当前营利之公司股东提供了收取投资收益的机制。“不管这一分配准则确立的初衷如何,从该准则执行的现实角度而言,它的确是以满足股东眼前利益并损害债权人的现实利益而追求债权人未来保障的方法。[1]”但同时,“灵巧股利给亏损公司创造了一个吸引新资本加入,帮助公司的原股东和债权人共同走出困境的发展机会。[2]”因而,其只能作为一种例外的股利分配标准,并且应当履行一定的债权人保护程序,弥补亏损和提取特定的法定利润后的税后利润仍是分配的一般规则。相比之下,我国《公司法》以弥补亏损和提取公积金后所余税后利润作为可分配利润的基础,确立了无利润勿分配的绝对标准。但《公司法》之外的立法和实践已经创造了例外标准,如建设性利息分配以特定性质之公司成立特定期间内不能营业而无利润为条件,尽管对其性质有解为利息者,但乃局限于资本维持原则而做出的解释,实质上与股东的投资回报无异,因此已经突破了上述股利分配的绝对标准,尽管作为例外存在。从实践来看,按照《公司法》规定的标准而没有可分配利润的公司常常资金周转困难,亟需外部融资,但债务融资银行信贷的严格条件而被堵塞,发行新股或者公司债也面临持续营利的条件限制。有学者认为,2001年上市公司ST郑百文重组方案的初始障碍,以及其后产生的诸多法律问题,与《公司法》不允许亏损公司发行新股有一定的关联[3]。但在股东无法获得投资收益的情况下,即使对新股发行不加限制,无论现有股东还是新股东,其自愿投入资本的可能性都大大降低,因此,以当前利润作为股利分配之例外标准并以此刺激股东再投资积极性是可行的,但应使股东和债权人享有充分的、真实的知情权。

  (二)股利分配请求权的制度归属

  股利分配请求权是股东投资收益的一种表现,即公司可分配利润以股利的形式从公司流向股东,因而是公司利润分配的一部分。公司利润分配是一个整体概念,美国《典范商业公司法》规定,“所谓分配(distribution),是指公司向股东或为了股东之利益及股份,直接的或间接的转让货币或其他财产(公司拥有的股份转让除外),或招致债务的行为;分配的形式可以是宣称或支付股息,购买、赎回、或用其他方式获得自身股份;或向股东或为股东利益而负债;或者其他方法。[4]”这一界定将利润分配之概念的广泛性以及规范的复杂性彰显出来,以将所有具有分配性质的行为统一于利润分配的规则之下,并以此搭建起规范公司行为的制度框架。公司利润分配的实质是公司利润从公司流向股东,因此,一切以公司利润为对象,并具有这种资金流向的行为都可归结为利润分配。除股利分配外,股份回购、为股东提供担保、与股东的关联交易、实质性减资等都可通过制定统一的利润分配规则予以规范。除股利分配请求权外,公司利润分配的其他形式均未纳入《公司法》关于利润分配的统一框架内,公司利润隐性减少或侵蚀的现象时有发生,其他股东或债权人利益受到无形的侵害,但却未得到违法之利润分配规则的保护。因此,借助股利分配请求权之制度归属的界定,统一公司利润分配的诸多形态,并制定相应的决策和利益保护的程序性规范和实体性规范,如信息披露、债权人的特别保护、独立董事发表意见、股东担保、公司可分配利润标准、违法利润分配的法律责任等,股东、债权人与公司各自的利益才有合理实现的充分保障。

  (三)股利分配请求权的表现形式

  《公司法》未明确规定股利的具体形式,但从股利为股东投资收益形式的角度来看,任何能够以价值衡量的财产都可作为股利分配,不限于《股份有限公司规范意见》规定的现金与股票。股票股利表面上为公司已发行的股票,但现行的法定资本制度下不存在已发行但未认购的股份,因而股票只能以公司留存利润向股东回购或赎回的方式获取,因此对公司而言仍具有现金分配的意味,只不过公司的股本因而增加。但对股东而言,股票股利则兼具风险和利益,即是一种股利,更是一种再投资行为。而现金股利是最直接、最简单、最安全的股利形式,证监会《规定》因而将上市公司最近三年的现金利润分配与其增发新股、发行可转换公司债券或向原有股东配售股份股票和债券发行等联系起来。然而,现金分红表明公司流动资金的充裕,而再融资则是公司流动资金缺乏的象征,将这一矛盾体强行捏合在一起确实称得上“股利之谜”[5]。况且,这道融资障碍通过象征性的红利分配就可轻易绕过,“红河光明”10股送4股派1元(含税)的分配方案因20%的个人所得税而使股东一分钱也拿不到,而这种现金分红“轻轻松松地迈过了中国证监会规定的‘把现金分红派息作为上市公司再筹资的必要条件’这个门槛,既敷衍了管理层,又糊弄了中小投资者。[6]”因此,如同公司利润分配一样,股利分配的具体形式也应当尊重公司自治,但可通过指引或示范的形式引导股东选择适当的股利形式。至于公司无正当理由不分配股利的行为,可以借鉴美国税法关于没有合理的理由而累积留存收益超过一定数额将被课以重税的做法,而德国“自1977年改革以来,法人税法已经充分考虑到了这一立法思想,税法中对用以分配的利润和保留的利润规定了不同的税率和不同抵扣程序。[7]”从而在尊重公司自治的前提下保障股东股利分配权的间接性强制实现。

  (四)股利分配请求权的义务主体资格――股改承诺的启示

  股改承诺是上市公司非流通股股东向流通股股东做出的、以非流通股获得流通权为目的的一种意思表示,具有承诺的形式和要约的实质。非流通股股东除让渡部分股份外,另做出许多有吸引力的承诺,分红承诺即为其一。但从股利分配请求权之义务主体资格的角度来看,非流通股股东此种承诺的法律效力却值得商榷。

  股利分配请求权以适格股东为权利主体,股东所在公司为义务主体,任何股东都没有资格作为股利分配之义务主体。但根据《公司法》的规定,董事会仅享有股利分配方案的制定权,最终决定权――审议批准掌握在股东会,而股东会的决议通常又以资本多数决为一般规则,这样,掌握多数表决权的股东实质上就有决定股利分配的潜在权力,非流通股股东常常就是这类股东群体,因此实际上也有能力向流通股股东做出如此承诺。但这是我国上市公司高度集中的股权结构作用下的产物,其与股利分配之公司法理本不符合,一旦发生承诺无法兑现的情况,其效力问题就可能成为非流通股股东逃避承诺的理由。而且最重要的是,这种承诺本身又延续了我们一再试图禁止的现象――大股东控制权滥用。股利分配取决于公司利润实现情况,只能预测却绝不可保证,一旦保证,则具有必须兑现的意味,且不说三年至五年的这种保证的准确率,为兑现保证必然存在不合理甚至违法之股利分配的情形,尤其是平均每股分红金额承诺。因此,分红之股改承诺本身违背了股利分配请求权以公司为义务主体的原则,可能重蹈大股东控制权滥用之覆辙。

  

  三、股利分配请求权实现的障碍及其对策

  

  (一)税收负担对股利政策的引导

  双重征税是影响我国公司股利政策的外部因素,即股利首先要与公司利润一起征收企业所得税,然后再作为股东的投资收益征收个人或企业所得所得税。其中,股票股利还要在股票转让时按实际成交价格向各方征收1‰的印花税。这无形中增加了股利分配请求权实现的权利成本,因而也就出现规避双重征税的现象。有限责任公司最为明显,因其公司所有与经营呈现出普遍结合的特征,股东以经营者身份获得的劳动报酬实际上能够取代股利分配,在作为成本从公司利润扣除后仅征收股东的所得税,从而避免了双重征税。2005年6月13日财政部、国家税务总局《关于股权分置试点改革有关税收政策问题的通知》暂免了股权分置改革中支付对价的印花税以及企业所得税、个人所得税;而其《关于股息红利个人所得税有关政策的通知》则将个人投资者从上市公司取得的股利所得的个人所得税的计税依据暂减50%。这在一定程度上减轻了税收负担对股利政策的影响,但“暂免”和“暂减”之用语仍然向投资者暗示着政策的不稳定性,50%的比例以及适用范围的严格限定仍然透露出改革者的犹豫。只有建立统一的、稳定的减轻股利分配之负担的税收政策,才能引导股利政策朝着合理的方向发展。

  (二)资本市场投机的消极影响及对策

  股利是反映和衡量公司经营管理水平以及成长性的重要指标,因而理论上是影响投资决策的重要因素。但在资本市场,公司投资收益又多了一种形式,即股票集中交易的差价,这使其对股利政策的反应并不敏感,以至于长期不分配股利却顺利大规模融资的现象司空见惯,“这实际上剥夺了投资者‘用脚投票’的权利,这就不难解释为什么上市公司制定股利政策时可以根本不顾及市场形象,极少采用现金股利的形式。[8]”证监会《规定》中现金股利分配与新股发行等捆绑在一起的规定也有校正这种不合理的不分配股利现象的意图,但又不能规定具体的分配比例,于是导致象征性分配就可轻易规避的结果,法律规范的严肃性和威慑力受到挑战。同时,不分配股利的现象反过来又加剧了资本市场的投机气氛,如此循环往复的结果就是,股利分配请求权在实践中常常被架空,资本市场丧失了对股利政策的监督和引导功能,投机而非长期投资为股市制造了泡沫。因此,一方面要培养股东对股利分配这种投资收益形式的意识,另一方面要从法律和政策上积极引导以股利回报股东,即将股利分配与鼓励性或优惠性机制联系起来,但非强制捆绑在一起。

  (三)违法股利分配的法律责任

  没有救济就没有权利,没有充分和有效的救济同样不会有真正的权利。我国《公司法》对违法股利分配的行为类型、责任主体以及责任形式的规定无论数量上还是质量上都不充分,从而使股利分配请求权缺少司法保障,强化责任救济机制因而成为最后一道也是最重要的一道保障机制。

  1.违法股利分配的表现。违法股利分配既包括以股利之名义进行的违法分配,也包括具有将公司利润从公司转移于股东之性质的实质上的违法分配,前者如违反同股同利规则、股利分配形式违反公司章程、过度分配股利等;后者如以股东为受益主体的非法的关联交易、贷款担保等。除上述积极的违法股利分配外,消极不分配股利也可构成对股东权益的侵害。我国《公司法》条文未对这些违法股利分配行为进行归纳,甚至在公司法理上也未将这些行为纳入统一的利润分配的范围内进行考虑,从而使诸多具有分配之实质的分配行为单独且不完全地规定。因此,《公司法》应当明确界定分配之概念,并在此基础上通过义务性规范以及责任规则完善违法分配的法律责任。

  2.违法分配的责任主体。根据《公司法》的规定,股东会是公司股利分配的最终决策者,但其仅是提供公司内部集体决议机制的组织,股东,确切地说是股东会决议规则下具有多数决定权的股东才是真正的决策者。因此,具有决策权的股东应当对因其同意而通过的违法的股利分配承担相应的连带责任。

  但股东会的决议以董事会决议形成的分配方案为基础,在我国,股东大会被赋予了广泛的权力,其对董事会的控制力直接影响后者关于股利分配的决策,表现为董事会以股东的投资利益为出发点来制定股利分配方案,这一分配方案常常成为股东会的最终决议。因此,股东会与董事会对股利分配的意思常常具有一致性,股东会对此的最高权力并不能免除董事会对违法股利分配的责任,不过与股东会一样,应当由同意分配方案之董事作为具体的责任承担者。这时,对违法股利分配决议的通过表示同意的股东与董事共同承担连带责任。但如果股东会否定了董事会的违法分配方案,则董事会的违法决议不会产生任何损害性后果,因而也不能追究其责任,但可作为董事资力评价的参考依据。

  3.违法分配的法律责任。我国《公司法》在法律责任一章几乎未对违法股利分配的法律责任进行规定,但从股利分配之责任主体可推导出,关于股东会决议无效和撤销,以及董事勤勉和忠实义务等规定可作为确定责任以及责任形态的依据。股利分配的结果是公司利润由公司流向股东,违法分配的责任首先就是违法分配之股利的返还。关于返还股利的责任,有学者强调股东是否明知其所接受的利益分配为违法,乃衡量股东应否作为责任人的前提条件。且美、德、法等国均将无过错的股东排除于返还责任之列。但笔者认为,违法股利之返还源于股东大会决议无效或可撤销,这使股东保留股利分配“无法定原因”,并“损害”了公司、其他股东或债权人的利益,因此应当适用不当得利返还的责任规则。至于善意取得制度则并不适用于股东,因为股利取得并非基于交易行为,而且股东的“善意”也很难判断,即使不同意、弃权,甚至未参加股东会的股东都很难说其是善意。故此,返还违法分配之股利以无过错责任为原则,责任范围限于所接受的股利分配。当然,同意违法分配之股东和董事对股利返还承担连带责任,如果因各种原因导致其他股东收受的股利无法返还,前述之股东和董事应当以个人财产代替其履行。

  除返还责任外,违法之股利分配还可能导致公司、其他股东或者债权人利益的损害,其中公司利益的损害表现为因违法之股利分配而导致的公司机会丧失等,在董事不提起诉讼的情况下,股东可通过派生诉讼追究做出违法分配决议之股东的责任;在股利分配违反同股同利规则时,其他股东利益必定受到损害,侵权之诉可作为赔偿其损害的救济方法;违法之股利分配除图利于股东外,还存在转移公司利润而逃避法定或约定债务的可能性,债权人除可行使合同法上的抗辩权,或提起违约责任之诉等救济外,还可通过股东会决议无效之诉使违法分配的股利返还于公司,或者公司人格否认之诉而增加股东为连带责任者。但是,违法分配之损害赔偿以过错责任为归责原则,以受害方实际受到的损害或者过错方实际获得的利益二者中较高者作为赔偿数额的标准,以防止因违法而获利的不合理情形。

  公司股东股利分配请求权从期待权转变为既得权标志着股东投资收益的实现,但这种转换受制于多种因素的影响,如公司利润的构成以及分配方式的公司法界定、控制性股权的滥用、税收成本的考量、违法成本与所得的衡量、资本投资与投机性质的差异等等。这些既是股东股利分配请求权实现的前提,也是其完整内容。而对股东的这一物质性权利提供充分的预防性和保护性机制,才能从根本上解决股东权保护所面临的其他难题。

  

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