浅议农村宅基地使用权的取得和流转
在我国农村，“宅基地”具有非常悠久的历史，在古代社会就有“宅基地”的记载。但从法律上看，明确宅基地使用人的权利，赋予其宅基地使用权，则是法制社会出现后的事情。宅基地使用权的取得和变动规则是该物权的主要规则，但是立法上对宅基地使用权取得和变动制度的规定存在一些问题，《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，使用土地管理法等法律和国家有关规定。”而土地管理法主要规范的是土地行政管理关系，对私权范畴的宅基地使用权的取得规定并不明确。变动规则也只有上述《物权法》第153条的规定，并不具有可操作性。关于宅基地是否可以流转及如何流转，曾有热烈的讨论，但从立法结果来看并不理想。
一、基于民事行为的宅基地使用权的取得
目前宅基地使用权的已经普遍存在于集体土地之上，从表面上看，宅基地使用权的设定和取得因此变得无足轻重，相反，宅基地使用权的变动和流转问题却是十分重要的。《土地管理法》主要从对土地进行行政管理的角度对宅基地使用权设定问题进行规定，它并没有解决宅基地使用权因何种法律行为设定一级何时设定等物权法上的问题，并不了解宅基地使用权人与作为“源权利”的集体土地所有权人之间的利益关系。所以《物权法》应当予以明确规定。依据其立法意图，宅基地使用权这一有益物权需解决利益并不相同的所有人权人、他人都要使用、收益这一所有物而引发的利益冲突，法律解决这个冲突的办法是：使使用权人依其意思“让出”其若干权能，那么问题由此产生：宅基地使用权来源于“源权利”，系自集体土地使用权上派生出来的有益物权。以此逻辑，则派生于源权利是宅基地使用权唯一可能来源。着眼于宅基地使用权人与集体土地所有权人之间的关系，关于宅基地使用权的设定与取得方式当属《物权法》调整，但法律却欠缺适当规则。
取得宅基地使用权是农村村民成员权的基本权能，在法律设计上，农村村民全球所属集体经济组织与其签订宅基地使用权合同，为其设定宅基地使用权的权利，系基于集体经济组织成员的身份而依法获得，这是依据法律行为而取得的宅基地使用权。因此应将其作为宅基地使用权取得的基本手段，而不是《土地管理法》规定的依申请的行政批准行为。
二、宅基地使用权的流转
与宅基地使用权密切相关的另一个问题就是宅基地使用权的流转。宅基地使用权的流转涉及两个方面问题：一是宅基地使用权能否流转；二是宅基地使用权如何流转。宅基地使用权流转涉及宅基地使用权的租赁、转让、抵押、入股等方式。本文着重讨论宅基地使用权的流转问题。
（一）宅基地使用权能否流转
关于宅基地使用权的市场化改革，目前存在着禁止流转和允许流转两种对立的观点。禁止宅基地使用权流转的主要理由是：宅基地使用权具有成员性和身份性；宅基地使用权大多是农户无偿获得的，具有福利性；放开宅基地使用权流转会导致大量“无房可居者”，不利于社会稳定；会造成耕地流失等等。
笔者认为禁止宅基地使用权流转的上述理由不能成立。第一，理论上说宅基地使用权具有一定的身份性，但这种身份是相对于权利的取得而言的，农户无偿取得宅基地使用权后，其对宅基地使用权的控制力和支配力并不再受身份影响，因此宅基地使用权原则上可以向任何人转让。通过家庭承包方式获得的农村土地承包经营权流转所达到的良好的社会效果，对宅基地使用权流转的设计是一个很好的启示。第二，宅基地使用权流转并不必然产生城镇居民大量到农村购买房屋，而农村居民无房可居的现象。宅基地使用权的流转使用受到市场因素制约的，城镇居民可能会选择到城乡结合部买房置地，但是少有人会愿意到偏远的农村去买房。在购买量增加的情形下，农村房屋与宅基地使用权的价格必然会上涨。房屋与宅基地价格连同土地位置的因素决定了农村房屋与宅基地购买的需求不可能是无限的。第三，在国家宏观调控与城乡规划的制约下，市场价格因素最终会对购买情况进行制约，形成有利的资源配置市场化机制。农村居民也是理性人，他们会根据自己的居住情况和市场价格信息去决定是否转让。第四，允许宅基地使用权流转能够提高宅基地的集约利用率，优化资源配置，会最终促使城乡统一的房地产市场的形成。
（二）宅基地使用权如何流转
由于宅基地使用权本身的特性和宅基地使用权在农村所具有的功能，应当允许其流转。应明确宅基地使用权的成员权性、无期限性及取得的无偿性，都是特殊历史时期的产物，社会在发展，因此不可再墨守成规。由于流转方式比较简单，概简述之。
关于宅基地使用权的流转方式主要有以下几种：1、转让，宅基地使用权的转让目前理论界多少人都主张宅基地使用权的可以有条件的转让。城市化在多少农村地区进行，而国家惠农工程的核心内容是对农村居住条件进行改造，本质上说这都是对过去限制或禁止宅基地流转的婉转否定。宅基地使用权租赁2、租赁，就是农民在依法取得的宅基地上建房后，将多余的房屋在一定期限内出租，个人获得租金收益，承租人将其作为住宅、办公、仓库或其他经营服务场所。3、抵押，就是将宅基地或宅基地上的建筑物一级附属物为债权设定担保，当农户无偿还债务的情况下，一抵押物款优先受偿债权的形式。4、赠与，即将宅基地使用权无偿转移给他人行使的转移形式。5、置换，即指村民之间以便利生产生活为目的的互换。除了村民自主互换，也存在政府主导或者集体主导的互换形式。6、继承，即指户主死亡后，由其继承人继续享有户主名下的房屋和宅基地使用权的转移方式。7、征收。即指因开发区建设、基础实施建设、旅游景点及文物古迹的建设与保护等需要征占农民宅基地而将农村部分居民搬迁、原宅基地改作他用，或因城市规划，城乡结合部的部分原宅基地被用作城市建设用地的。这些均需征收，转变为国家所有权，给村集体和农民以经济补偿。
结论
现行的对农村宅基地使用权的取得和流转法律制度还不完善，并且已经导致了诸如宅基地交易纠纷等诸多问题，因此笔者认为应该在总结和分析现行法律制度所引发的问题和产生的原因的基础上逐步建立和完善现行的法律制度并使其适应于时代的发展。在中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》这一文件指出，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。国家一改农村土地承包经营权不能流转的态度，允许其流转。这对于农村、农民、农业的发展，无疑是益处多多。然而，对于农村宅基地使用权不能流转的态度却没有改变。在我国不断推进农村改革发展的进程中，为了统筹城乡协调发展，缩短城乡差距，建立完善城乡二元经济结构，农村宅基地使用权流转的改革也势在必行。
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