法治中国的可能性——兼论对中国文化传统的解读和反思（二）
出处：论文网
时间：2003-06-13
在法治秩序的建构屡试不成、改革的目标迟迟不能达到的今天，的确有必要检讨一下对中国传统文化和现实社会的把握是否正确、新制度的设计是否适当、能否采取某种与西欧法治模式在功能上等价的替代性方案等问题。无论如何，首先需要换一个角度对中国传统秩序原理进行考察、理解以及再解释，否则关于中国法治的讨论就无法深入下去。
前面引粱启超的见解，指出中国法律思想往往视法律和命令同为一物。但是也要看到，法律体系的设计以及运作的实践还存在另外一个侧面，这就是“礼法双行”、“刑政相参”、“情法兼到”、“德刑并用”的多元性契机。制度层面的这种多元构成在汉代儒士主持所谓“以礼人法”的解释运动之后表现得十分鲜明。虽然中国学者对这一特征不可谓不重视，但是，对“以礼入法”所引起的中国秩序原理的变化及其深远的意义似乎没有充分展开讨论。我认为，有可能解决问题的关键恰恰就在这里。
关于“礼”的论述已经不胜枚举，但从法社会学的观点来考察，礼的本质无非是特殊的持续型人际关系的制度化形态，是在互惠原则和礼乐教化的基础上形成的“关系秩序”，用昂格尔(Roberto M．Unger)的话来说，是“相互作用的法”。在日常生活当中，通过拉关系的相互作用、讨价还价的试错过程以及“建构关系的社会工程”(金耀基)，人与人之间的网络结构势必会按几何级数不断增长，因而关系秩序势必会迅速扩张或者稠密化，演变得非常复杂。与欧美社会不同，在中国“关系秩序”不仅仅是在国家制度之外的生活世界的一部分，而是其核心。为此，中国被认为是“关系本位”的，是一种“关系”社会的典
型。另外，“关系秩序”也不仅仅是区别于“法律秩序”的非正式民间秩序，它还被编织到“法律秩序”当中并成为正式的国家制度的一个组成部分。在这样的格局里，关系网络无所不在，个人甚至可以借助“关系学”的技术来为自己或者为他人作出角色定义，改变自己与社会的边际，从而部分地塑造和修改社会的结构。那么，与上述特殊状态相对应，国家制度究竟是如何运作的?社会秩序的特征应该如何阐述?法治的理念是否可行?现在来对这些问题进行初步的探讨。
1．作为复杂系的法律秩序
不妨这么来看中国传统的秩序原理，即通过汉代“以礼入法”的解释性转变，形成了把强调整齐划一的“法律秩序”(律令)与强调临机应变的“关系秩序”(礼教)结合在一起的社会结构，其中的关系网络是呈几何级数不断增长的。为了在这两种性质迥异、相反相成的秩序之间保持均衡，作为秩序载体的司法官僚等必须基于合情合理合法的原则，参照复数性的规范、当事人的意愿和满足度以及社会关系恢复协调的要求再三进行调整和说服。在某种意义上可以说，任何一项具体的法律决定都是以全体承认、没有异议为目标，都可能表现为试错、反馈以及通过无限反复达成的“合理的合意”。在这个过程中，根据特定当事人之间的主观性进行的社会交换必然频繁出现，引起法律适用方面的随机涨落甚至导致一种复杂的混沌状态。中国秩序的上述机制很容易让人联想到“分形(fractals)”式的“复杂化(complexification)”：类似复函数z2+C那样的由倍增的关系网络(变动系)与机械的法律体制(定常系)所组成的统治公式，通过极其简单的非线性过程(交涉、议论以及合意)的反复以及向各组成部分的反馈而呈现出无限丰富的变形。我认为，中国传统的法律秩序完全可以被理解为一种复杂系(a complex system)。
迄今还没有人从这样的角度来理解中国的秩序原理。但是，我们可以发现一些洞察力很强的学者已经隐约感觉到某些相关的迹像。例如，韦伯把中国法文化理解为一种官僚根据实践理性进行的试验，即权力的试行;指出中国历史早期就存在资本主义萌芽及其他与西欧类似的现象少强调中国人精神结构中的多元性组合；注意到在“天人合一”观念下出现的类似分形原理或者全息原理的“小宇宙(microcosm)”。庞朴揭示了中国传统的辨证法是“一分为三”、“循环滋生”、“脱胎于混油的杂多”。刘长林特别强调《吕氏春秋》中提出的社会控制方面的圜道观，认为这是中国传统文化中最根本的观念之一，即通过循环“从有限中引出无限”。
显而易见，我称为“复杂系的法律秩序”这样的中国制度设计，从整体上看，完全不同于凯尔森(Hans Kelsen)所设想的金字塔型的井然有序的规则体系，它不采纳把所有事实都九九归一于法律条文之下的包摄技术，因而不可能按照还原主义的“法律八股”的思路进行复杂性缩减，也很难通过透明而精确的概念计算来充分保障行为结果的可预测性。这种秩序是在各种差异因素互相干涉中形成并不断改变的有序化的一种过程和一定状态，可以想像为从律令制的主干不断分枝、生长的一棵活的“决定之树”。在如此丰富多样而又变易不居的各种不同因素之间，当然需要维持尽可能多的反馈和沟通的渠道，或者建立某种能使法律与社会互相联系贯穿的“通道性制度”(图依布纳Gunther Teubner的表述)，这就是“圜道”、即现代中国所说的“从群众中来、到群众中去”的上通下达；需要在各种相生相克的诉求中达成均衡的睿知，这就是通过试错进行适当调整的实践理性；需要秩序担纲者励精图治的勤勉，因此必须规定严格的责任以及加强监督机制。如果不具备上述条件，那样一种包含许多偶然性、建立在安定与变化的微妙均衡之上的动态秩序就会立即自然而然地分崩离析。
2．制度设计的拟态性
根据现代科学原理建立起来的单纯系(这里的所谓“单纯”，仅指即使再精致复杂的抽象建构都可以通过线性过程进行要素还原和实验再现)，只有预设了前提条件才能成立。但是，复杂系却充满了整个世界。从傍晚山村的袅袅炊烟，到阳春京城的丝丝柳絮，从掠过晨空的鸟群，到寻觅过冬储备食物的蚁阵，那随机的轨迹、那偶然的队形，虽然一过即逝、了无旧痕、只可追忆不可重演，但都能够用复杂系来描述和说明其基本原理。因此，作为复杂系的法律秩序显然更接近天然状态，或者说是有意模仿天然状态。中国法制的设计思路正是如此，所以说“道法天然”，“道生法”。例如，在时间维度上，为适应季节的性质而编制“时政纲领”，司法审判活动也必须因时制宜；在空间维度上为适应方位的性质而讲究“风水堪舆”，甚至连兵刑施政场所的决定也必须因地制宜。
在这样互相关联的有机性宇宙秩序当中，自然的灾异祥瑞与社会的动荡安宁是互相关联的，反常变异的现象往往被理解为对冤狱多有、民意郁结的一种“天谴”或“示威”。根据历史的记载，例如雄鸡下蛋、肥猪啃人等奇事发生时，在西欧是法官按照审判人犯的程序一本正经地向行为不轨的动物却问罪科罚，而在中国，皇帝将按照整顿纲纪的程序反过来对本来八杆子打不着的法官们追究责任。韦伯认为诸如此类的巫术信仰正是中国统治权力分配的宪法性基础的一部分。让我更感兴趣的并不是中国式秩序的终极根据的性质，恰恰是法律规范对具体事实的“变己适应(autoplastic adaptation)”，即法的拟态性或者仿生学。法律有时君临社会之上，但更多的场合却隐蔽甚至融化在社会之中。这种拟态性使得表面上看来十分简单机械的权力结构可以具有相当程度的弹力和生命力，在某种意义上甚至可以说，国家的合法化契机就隐藏在这种迷彩变色、流转不居的权力关系之中。因此，中国的社会秩序并没有设定作为“宪法性基础”的终极根据，而只需要对在“求民情”和“教化”基础之上作出的“明断”表示心悦诚服的承认规则。
另外，法律还要与民间的自发秩序保持一致，就像“变色龙”或者木叶蝶的色彩、斑纹甚至形状与周围的物质环境相似并随之变化，借以自我保护。所谓“礼者，因人之情，缘义之理”、网“君子行礼不求变俗”、“藏于官则为法，施于国则成俗”、则“律意虽远，人性可推”，则表明国家为了与地方风土民情相协调，并不强求统一，反而特意为差异性留下了回旋余地。因此，法律系统与外部环境之间的分际是流动的、连续的。在这样的条件下，国家秩序比较容易借助社会的内在化支持而长治久安，也比较容易进行“奇正相生”、“反复其道”的自我复制以及多样化的创造和选择，甚至像种牛痘那样通过导入异物来刺激抗体增殖的方式或者小范围内摹拟异物、在调整适应的经验中进行学习的方式来获得对违法行为、外部干扰等的免疫能力以及从混沌中有序化的自组织能力。
在这样的拟态性制度设计里，国家对于法律手段的运用很难精密化。恰恰相反，必须采取整体生态的观点、辨证法的观点来把握法律与社会关系网络的互动，将诸如歪打正着、轻重微调、连锁反应之类的实施效果也都纳入令行禁止的视野或者校准目标误差的范围之内。
有人或许要问，如果中国法的本质真的是结合了决定论和概率论，有一套“变己适应”的工夫，那么粱启超所提出的“视法律与命令同为一物”命题还能成立吗?岂不是有些自相矛盾?
在回答这个问题之前，首先应该对观念的不同层次进行区分。讨论法律与命令的关系，着眼点其实是落在权力状态上。从命令的角度来理解法律，是指国家意志以上下级纵向关系的方式传达，具有直接的物理性强制力，在命令者与被命令者之间缺乏公正程序、严格的概念解释以及独立的第三者裁判等中间环节或者客观化机制作为媒介。虽然天理和民情也可以对权力的行使进行限制，但限制也好、不限制也好都具有很强的主观性和偶然性，缺乏制度条件的担保。特别是在权力与民意发生冲突的场合，是权力而不是民意占据绝对的优势，这时法律的命令特征就会表现得很露骨。因此，本文开首援引的粱启超命题仍然成立，只是不应片面理解其内涵，从而忽视中国法还存在着强制与合意短路联接的那一面。
还需要指出的是这样一个特殊的悖论：正由于中国的关系秩序无所不在、极其坚韧，国家才特别有理由维持法律作为命令的强制力，以便对不断伸张的社会性权力予以制衡，让主权者的意志穿透重重叠叠的中间层渗透到末端。一般而言，当民间自发秩序出现以下两种情形时，国家性权力的长驱直入就会发生；是现实的交涉和人际关系网络使社会的力量对比失去均衡(例如贫富悬殊过大、地区差距过大)，频繁出现以强凌弱的局面，国家必须站出来“为民申冤”；二是社会的次级文化过分发达，达到“帝力于我何有哉”的程度，出现了尾大不掉的局面，国家不得不把权力集中起来以维持“大一统”。“这当然不等于说国家的集权性决断和强制命令都可以正当化。但有一点是可以肯定的，只要社会的功能关联和涵义关联没有整体性改观，变革的各项措施没有配套，那么权力就必然会继续按照现有的逻辑行事。
另外，关于法律的概念理解可以有广义、狭义之分。笔者在前面对中国法秩序的阐述，基本上是把“以礼入法”之后的法律体系作为前提的，而粱启超在谈法律时显然侧重于“礼法双行”、“礼先法后”那个射程更加有限的“法”。由于这样的区别，在表述上当然会出现不同。但是，即使对中国法采取广义的界定，即使承认基于他人意志的强制与基于环境甚至本人同意的强制之间的分际在中国的“父母官”式的政治文化氛围里有些暖昧不清，我们不得不承认在这里个人的精神自主性和潜在能力还是备受压抑的，也非常缺乏民权的观念，所以有些敏锐而激进的文士(例如戴震、鲁迅)会发出国家“以理杀人”、“礼制吃人”之类的感叹或抨击，所以传统的法律还是不能说它已经真正脱离了强制性命令的窠臼。
3. 剧场国家以及共鸣效果的产生
但儒家的理想毕竟是要否定强制和命令，实现礼乐教化的德治。这与公器私化的“家天下”以及绝对君权的实际政治往往产生尖锐的矛盾(顺便指出，这种事实性矛盾的存在也使中国法律秩序的描述很容易给人有逻辑性矛盾的印象)。正因为理想与现实的反差如此之大，才特别需要“以刑去刑”的修辞来自我解嘲，所谓“内圣外王”、“正心、修身、齐家、治国、平天下”的统治模式只好多半停留在礼仪表演的层面。在这个意义上也可以认为传统的秩序原理造就了一种剧场国家。
“剧场国家”的概念是人类学家吉尔兹(Clifford Geedz)提出来的。他认为如果按照政治与仪礼的关系进行分类，可以发现三种不同的国家制度安排，即一是把以强制力为背景的立法权、征税权等硬件作为政治的本质，否定或者无视仪礼等文化因素的重要性；二是虽然也承认仪礼的重要性，但把这种软件部分看成只是硬件的附属物；三是把仪礼等看作政治的本质，例如印度尼西亚的巴里政治文化，表现出剧场国家的特征。日本的法哲学家长尾龙一认为强调“八佾舞于庭，是可忍也，孰不可忍也”的中国传统秩序也是如此。鉴于中国“汉承秦制”、“外儒内法”以及在摇役和租税方面具有很强的资源汲取能力的历史事实，我对把中国完全归入上述第三类型倒是持保留态度的。但我也认为中国的确很接近剧场国家、只是除了通过祭把典礼进行礼乐教化这一幕剧情，还应看到“县治象之法于象魏，振木锋以徇之，使万民观”以及公开行刑示众的森然场面。前者是皇权威仪和万众归顺的表演，后者是皇权报复和逆贼痛苦乃至伏罪悔过的表演。在剧场国家之中，人民既是演员又是观众，还起着见证或说服的作用。
关于剧场国家使制裁可视化的侧面，福柯在《监狱的诞生》一书中以法国的历史事实为素材作了非常精彩的分析。他在指出肉刑以及公开处决作为政治性典礼仪式的性质之后，进一步对其涵义和功能作了以下解释：
“肉刑之所以被深深嵌入司法实践当中，是由于它可以在明示事实同时运用权力。肉刑可以保征书征与口供、秘密与公开、勘验程序与动员坦白的结合。此外，它还可以在罪犯袒露的身体之上再现犯罪事实并使之自受。它甚至还能通过给予同样恐怖的方式在揭露犯罪之余消灭犯罪。它使被处刑者的身体变成了统治者适用制裁的场所、权力现形的锚地以及夸示统治者与罪犯之间的力量悬殊的机会”。
“……在肉刑仪式里，民众扮演主角，只有经过他们在现场的亲身见证之后，惟幕才会落下”。
“在本应只宣示国王权力并让人感到颤栗的处刑中，也存在着类似节日狂欢的非礼的一面，使各自的角色被颠倒，权力者受到愚弄，罪犯俨然成为英雄”。
后面提到的正邪逆转、骚动造反情节，在中国(例如《水济传》里描述那样)也比比皆是。为了避免上述以肉刑为支点的政治互动的风险，于是乎出现了对刑罚乃至司法制度的现代化改革，基本方向是把肉刑仪式变成通过劳动和说服对罪犯实施精神改造的学校。其结果，表演性的肉刑淡出视野，更加隐蔽、更加个别化的惩罚方式取而代之。但是在中国，传统的制裁可视化仪式至今还仍然残存在某些地方、某些时期的公审或公判大会当中。
另外，在解决民事纠纷以及形成村落自治秩序方面，虽然不像肉刑或处决那么富于“戏剧性”，但也存在着说理者、心服者以及被说服者之间的角色分担和演出，存在着“刑牲誓神”、“化民成俗”、“耆老一唱众人和”的祭祀典礼和缔约仪式。日本东洋法制史教授寺田浩明用“主唱·唱和”的公式来表述这种齐心合意的社群机制，很能传神。在这里，与国家祭典和行刑仪式有所不同，民间仪礼是与人与人之间交互行为的自发规则联系在一起的。正是由于存在着特殊的关系网络和共鸣结构，中国法律的实施更容易倾向于采取树立模范、开创风气这样一种似乎比较间接的方式，从而剧场国家的属性也得以维持甚至强化。
4．寻找均衡点的博弈
在强调观众视角和共鸣效果的制度条件下，个人对服从法律往往比较容易提出讨价还价的要求，交涉成为秩序原理非常重要的因素。交涉是以互惠为基础的，伴随着各种形式的经济性交换和社会性交换；而交涉的结果如何则取决于社会力量对比以及正当化处理；因此可以说交涉过程中既存在市场化的契机，也存在政治化的契机。当市场化到了连原则和规范都可以成为交易对象的程度，当政治化到了广大民众都被卷进来的程度，这时某种特殊的当事人主义和过分的交换性就会渗透到法制之中，进而引起解构现象。无怪乎人们可以在中国法律秩序的深层结构中发现一些“超现代(hypermodem)”或类似“后现代”的因素。
一般认为中国社会的传统是“上下有序”，在上与下之间只存在纵向关系，这种观念是片面的。正如津梅尔(Georg Simmel)指出的那样，上下关系里面其实也存在着横向的交互性以及选择的机会，即使在绝对专制主义统治之下，被统治者还是可以提出诸如对庇护承诺之类的要求，还是有一定选择空间的。如果法律作为强制命令试图抹杀法律限制对象的一切自发性和反作用，那么法律本身就很难内在化、社会化，执行的实效也会成问题。换言之，在关系秩序发挥功能的一切地方，个人都有讨价还价的余地，因此法律秩序不可能还原为某个单纯的要素，规范内容也不可能是单义的，对具体案件的处理更不可能彻底排除偶然的因素。于是，司法以及其他有关的社会现象都可以在不同程度上被理解为寻找互动关系均衡点的试错过程(类似经济学蛛网模型所描述的市场动态)，在其中起驱动作用的主要机制就是津梅尔说的人与人之间的“社会性博弈(Gesellschaftsspiel)”。
在关系秩序和社会博弈现象很突出甚至于普遍化的中国，政治权力的行使不得不面对由交涉引起的层出不穷的偶然性、复杂性以及动态性，有时怀柔优抚，有时凌厉无赦。因此，对同一种秩序，韦伯可以看到“中国式的博爱”、“儒教合理主义”、狄百瑞(Wm．Theodore de Bary)可以看到“自由的传统”，而魏特夫(Karl A．Wittfogel)则看到国家凌驾于社会之上的“东洋专制主义”。但当我们采取多元化的视角来重新审视中国的经验素材时就会发现，“以礼入法”之后的秩序原理已经不能再进行还原主义的处理，为了避免继续犯“盲人摸象”那样的错误，有必要提出新的工具框架乃至范式来进行整合性的研究和说明。本文把中国法律秩序理解为复杂系，就是这样一种尝试。显而易见，这样的秩序原理对西欧现代法治的模式是一大挑战——似乎存在一种难以还原为个别主体意志的统治战略，然而究竟是谁设计了整体格局却又说不清楚；权力本身是弹性可变的，但同时也的确能够排除社会于对规范本身的讨价还价，即决定过程中存在过度的交换性或市场性，导致超越于当事人主观满足度之上的客观性标准无从确立甚至公器私用。如果上述趋势一旦普及、泛滥，那么任何个人或集团都难以挽狂澜于既倒。在这个意义上可以说超现代的泛化交换性或市场性是一种强有力的社会结构溶解剂。因此，法制变革的基本任务就是通过政治体制的现代化来尽早为市场奠定非市场性的基础，以防止出现如下情形：健全的大规模市场机制所需要的普遍信用也被特殊化的市场性本身反噬殆尽。这种奠定非市场性基础的作业还表现为：在通过有决断力的国家来打破地域性秩序、中间共同体以及人际关系网络的割据、形成统一的国内市场的同时，也通过分权制衡的制度设计、透明而确定的法律规则以及公平合理的程序来限制这种强大的主权国家，并且采取制度化的方式把个人选择转写到公共选择的框架里，再用公共选择的框架反过来限制个人选择。对于中国而言，这个基本任务在相当程度上意味着要使已经生效的法律规范和判决不再广泛容许讨价还价的事后交涉，使权利体系与互惠关系有所区隔。用更加简洁的公式来表述，就是从“以礼入法”的状态回到真正意义上的“礼法双行”——既保留更大的选择空间，又避免本质互异的规范和程序纠缠不清。
以上说的都是中国法制现代化的必要性。我们还应进一步探讨现代法治的现实可行的途径。对传统秩序原理进行重新审视的结果表明，要原封不动地推行“法律至上”、“审判神圣”的西欧式法治主义理念的确是极其困难的，但是，认真而严格的依法行政和守法奉公却并非奢望。在“以礼入法”运动之后，中国法律秩序中产生了强制与合意的短路联接，结果导致了强制不行、合意不纯的尴尬局面。因此，所谓回到“礼法双行”就是首先要实现“合理的合意”与“正当的强制”的分离，使合意成为真正的个人意思自治，使强制能真正贯彻落实。众所周知，在今天中国的民间纠纷解决以及民事诉讼制度下，“合理的合意”已经进一步演化成为“合法的合意”，而在更大的范围内，“正当的强制”也日益被理解为合乎程序正义的强制，显然，社会的现代法治化趋势正在逐步成为主流。
有人曾经对特别强调法律程序的意义表示怀疑，也有人曾经对中国社会居然能够迅速接受新程序主义观念表示吃惊。其实只要对中国传统的秩序原理进行一番观察和思考就可以认识到，在那样一种围绕情、理、法、权、术、势的交涉动态和偶然结局中，推行法治必须从交涉的有序化、偶然的非随机化开始，否则一切都无从谈起。可以说，在传统的互动过程与现代的公正程序之间其实是一纸之隔两重天，现在我们应该做而且能够做到的不外乎捅破天窗纸来说亮话、减少黑箱操作而已。通俗地阐述程序的意义，就是在抓牌和打牌之前先把规矩说清楚、定下来，只有这样做无论结果是赢是输所有玩家都能认可和接受。这层道理显然是绝大多数中国人都完全可以理解的。在社会价值激烈冲突和转换的过程中，更容易达成共识或妥协的究竟是“公有理、婆无理”这样的实体性判断还是“公说半晌，婆也说半晌”的程序性安排，究竟是证明的客观性判断还是举证责任的分配方式，我想答案是不言而喻的。只有在程序问题得到解决之后，实体问题的解决可能性才会显著增大。
特别是在规范多元化或者价值多元化的状况下，如果非要在涉及信仰或真理等实体问题上争出个高下是非来，那种场面决不会比农村因端午节赛龙舟而发生的械斗更温和。而现代法治的程序论就是要以承认多元性为前提，划出一块理性讨论和决定社会整体利益的公共空间，而把难以进行理性讨论的价值问题都归类于私人领域，不作出武断的裁判。既然认识到中国文化本来就具有多元化契机，而当前的社会结构转型正在进一步加剧多元化的进程，那就完全没有理由拒绝承认程序在多元调整方面的决定性意义。试问：在多元化的背景下，如果离开了程序正义，还可以到哪里去寻求公认的正义?!这么说决不是在提倡一种还原主义。恰恰相反，正是由于主张各种并存的价值相互之间不能还原，正是由于正视复数主体的判断因人而异且变化不居，才特别需要程序来作为建构法治秩序的基石或者锚地。仅就这一点而言，程序论既有现代性，也有后现代性。
在社会的多元构成比较明显的背景下，中国传统的设计是通过“圜道”这样的通道性制度来媒介不同部分、不同因素。在当代，形成了更先进的“群众路线”、“法律试行”、“判后回访”等反馈机制。我认为，这种上通下达的各种途径和方式其实都可以按照程序正义的原理进行改编重组，在这么做了之后，议论和审议的合理性就会大大增强，法律决定过程的民主化水准就会大大提高。特别是如今信息技术和互联网日益普及，在虚拟空间的电子公告栏(BBS)、电子论坛、政府上网工程、电邮线路、电脑资料库以及“案件审理流程管理”的追踪系统里，可以发现“圜道”的最新版本以及反思性调整的无限可能性。这种状况一方面为民主的法治秩序提供了前提条件，另一方面也有利于提高合理主义层面法制现代化的效率。特别是通过司法行政电脑化(virtualising administration of justice)，中国有可能跨越现代司法制度基础建设的某些阶段，减少事务性中间环节，以更迅速、更廉价的方式把信息传递到更广的范围。审判空间的可视化既有利于下级法院的合议庭或独任法官抵制来自上级法院以及外部社会的干涉，也有利于司法行政当局督促办案人员提高审判的效率，还有利于加强社会监督或舆论监督以达到“审者也受审”的民主化司法目标。当然，在此基础上，像福柯借助“全视性监督装置”的隐喻所提示的那种现代性国家权力的基本属性也有可能完全实现，甚至不妨设想某种有中国特色的现代法治秩序正是在既分散、又集中、互相监督、互相制约的电子网络、技术编码以及合理化程序中得以形成和发展。
如果说中国传统秩序的特色是在“情理兼到”的原则之下最大限度容许在法律过程中进行交涉、交换、说服、屈服的相互作用，现代法治建构的上述思路并没有完全抹杀这一特色。只不过要对原有的设定进行如下修改：把非正式的讨价还价变成合乎公正程序的辩论协商，把用儒家伦理语言展开的议论变成用法言法语展开的严密论证，把作为善意和自警装置的“圜道”变成以权利和外部监督为基础的公共论坛，把主体之间纯属偶然的诉讼博弈变成在法律职业协助下操作的技术性博弈，把对司法机关采取“权限不清、责任严究”的管理方式变成“权限分明、责任自负”的管理方式，如此等等。在这样的变革当中，虽然立法者很重要，但解释者的角色作用也很重要、甚至更加重要。因为法律秩序对关系秩序的渗透不可能表现为直接的令行禁止，需要通过解释者的记叙、阐述、说理以及宣传来争取更广泛的理解并形成共鸣效果。在这个意义上，可以说与培养合理的解释者有关的一切制度化作业，特别是包括审判方式的合理化、全国法律家资格统一考试制度的设立等在内的司法改革的历史影响将是非常深远的。
总而言之，现代的民主法治在中国不仅是必要的，而且还是现实可行的。鉴于传统秩序原理的特征，法制改革的基本方向是在交涉、议论等相互作用的固有动态中，通过程序和论证来形成合理的定向化公共选择机制。在今后推动改革深入的过程中，有必要逐步把社会的关注点从立法者转到解释者。我们将迎来一个依照程序性规则重新解释中国社会、重新解释现代法治的时代!
前面引粱启超的见解，指出中国法律思想往往视法律和命令同为一物。但是也要看到，法律体系的设计以及运作的实践还存在另外一个侧面，这就是“礼法双行”、“刑政相参”、“情法兼到”、“德刑并用”的多元性契机。制度层面的这种多元构成在汉代儒士主持所谓“以礼人法”的解释运动之后表现得十分鲜明。虽然中国学者对这一特征不可谓不重视，但是，对“以礼入法”所引起的中国秩序原理的变化及其深远的意义似乎没有充分展开讨论。我认为，有可能解决问题的关键恰恰就在这里。
关于“礼”的论述已经不胜枚举，但从法社会学的观点来考察，礼的本质无非是特殊的持续型人际关系的制度化形态，是在互惠原则和礼乐教化的基础上形成的“关系秩序”，用昂格尔(Roberto M．Unger)的话来说，是“相互作用的法”。在日常生活当中，通过拉关系的相互作用、讨价还价的试错过程以及“建构关系的社会工程”(金耀基)，人与人之间的网络结构势必会按几何级数不断增长，因而关系秩序势必会迅速扩张或者稠密化，演变得非常复杂。与欧美社会不同，在中国“关系秩序”不仅仅是在国家制度之外的生活世界的一部分，而是其核心。为此，中国被认为是“关系本位”的，是一种“关系”社会的典
型。另外，“关系秩序”也不仅仅是区别于“法律秩序”的非正式民间秩序，它还被编织到“法律秩序”当中并成为正式的国家制度的一个组成部分。在这样的格局里，关系网络无所不在，个人甚至可以借助“关系学”的技术来为自己或者为他人作出角色定义，改变自己与社会的边际，从而部分地塑造和修改社会的结构。那么，与上述特殊状态相对应，国家制度究竟是如何运作的?社会秩序的特征应该如何阐述?法治的理念是否可行?现在来对这些问题进行初步的探讨。
1．作为复杂系的法律秩序
不妨这么来看中国传统的秩序原理，即通过汉代“以礼入法”的解释性转变，形成了把强调整齐划一的“法律秩序”(律令)与强调临机应变的“关系秩序”(礼教)结合在一起的社会结构，其中的关系网络是呈几何级数不断增长的。为了在这两种性质迥异、相反相成的秩序之间保持均衡，作为秩序载体的司法官僚等必须基于合情合理合法的原则，参照复数性的规范、当事人的意愿和满足度以及社会关系恢复协调的要求再三进行调整和说服。在某种意义上可以说，任何一项具体的法律决定都是以全体承认、没有异议为目标，都可能表现为试错、反馈以及通过无限反复达成的“合理的合意”。在这个过程中，根据特定当事人之间的主观性进行的社会交换必然频繁出现，引起法律适用方面的随机涨落甚至导致一种复杂的混沌状态。中国秩序的上述机制很容易让人联想到“分形(fractals)”式的“复杂化(complexification)”：类似复函数z2+C那样的由倍增的关系网络(变动系)与机械的法律体制(定常系)所组成的统治公式，通过极其简单的非线性过程(交涉、议论以及合意)的反复以及向各组成部分的反馈而呈现出无限丰富的变形。我认为，中国传统的法律秩序完全可以被理解为一种复杂系(a complex system)。
迄今还没有人从这样的角度来理解中国的秩序原理。但是，我们可以发现一些洞察力很强的学者已经隐约感觉到某些相关的迹像。例如，韦伯把中国法文化理解为一种官僚根据实践理性进行的试验，即权力的试行;指出中国历史早期就存在资本主义萌芽及其他与西欧类似的现象少强调中国人精神结构中的多元性组合；注意到在“天人合一”观念下出现的类似分形原理或者全息原理的“小宇宙(microcosm)”。庞朴揭示了中国传统的辨证法是“一分为三”、“循环滋生”、“脱胎于混油的杂多”。刘长林特别强调《吕氏春秋》中提出的社会控制方面的圜道观，认为这是中国传统文化中最根本的观念之一，即通过循环“从有限中引出无限”。
显而易见，我称为“复杂系的法律秩序”这样的中国制度设计，从整体上看，完全不同于凯尔森(Hans Kelsen)所设想的金字塔型的井然有序的规则体系，它不采纳把所有事实都九九归一于法律条文之下的包摄技术，因而不可能按照还原主义的“法律八股”的思路进行复杂性缩减，也很难通过透明而精确的概念计算来充分保障行为结果的可预测性。这种秩序是在各种差异因素互相干涉中形成并不断改变的有序化的一种过程和一定状态，可以想像为从律令制的主干不断分枝、生长的一棵活的“决定之树”。在如此丰富多样而又变易不居的各种不同因素之间，当然需要维持尽可能多的反馈和沟通的渠道，或者建立某种能使法律与社会互相联系贯穿的“通道性制度”(图依布纳Gunther Teubner的表述)，这就是“圜道”、即现代中国所说的“从群众中来、到群众中去”的上通下达；需要在各种相生相克的诉求中达成均衡的睿知，这就是通过试错进行适当调整的实践理性；需要秩序担纲者励精图治的勤勉，因此必须规定严格的责任以及加强监督机制。如果不具备上述条件，那样一种包含许多偶然性、建立在安定与变化的微妙均衡之上的动态秩序就会立即自然而然地分崩离析。
2．制度设计的拟态性
根据现代科学原理建立起来的单纯系(这里的所谓“单纯”，仅指即使再精致复杂的抽象建构都可以通过线性过程进行要素还原和实验再现)，只有预设了前提条件才能成立。但是，复杂系却充满了整个世界。从傍晚山村的袅袅炊烟，到阳春京城的丝丝柳絮，从掠过晨空的鸟群，到寻觅过冬储备食物的蚁阵，那随机的轨迹、那偶然的队形，虽然一过即逝、了无旧痕、只可追忆不可重演，但都能够用复杂系来描述和说明其基本原理。因此，作为复杂系的法律秩序显然更接近天然状态，或者说是有意模仿天然状态。中国法制的设计思路正是如此，所以说“道法天然”，“道生法”。例如，在时间维度上，为适应季节的性质而编制“时政纲领”，司法审判活动也必须因时制宜；在空间维度上为适应方位的性质而讲究“风水堪舆”，甚至连兵刑施政场所的决定也必须因地制宜。
在这样互相关联的有机性宇宙秩序当中，自然的灾异祥瑞与社会的动荡安宁是互相关联的，反常变异的现象往往被理解为对冤狱多有、民意郁结的一种“天谴”或“示威”。根据历史的记载，例如雄鸡下蛋、肥猪啃人等奇事发生时，在西欧是法官按照审判人犯的程序一本正经地向行为不轨的动物却问罪科罚，而在中国，皇帝将按照整顿纲纪的程序反过来对本来八杆子打不着的法官们追究责任。韦伯认为诸如此类的巫术信仰正是中国统治权力分配的宪法性基础的一部分。让我更感兴趣的并不是中国式秩序的终极根据的性质，恰恰是法律规范对具体事实的“变己适应(autoplastic adaptation)”，即法的拟态性或者仿生学。法律有时君临社会之上，但更多的场合却隐蔽甚至融化在社会之中。这种拟态性使得表面上看来十分简单机械的权力结构可以具有相当程度的弹力和生命力，在某种意义上甚至可以说，国家的合法化契机就隐藏在这种迷彩变色、流转不居的权力关系之中。因此，中国的社会秩序并没有设定作为“宪法性基础”的终极根据，而只需要对在“求民情”和“教化”基础之上作出的“明断”表示心悦诚服的承认规则。
另外，法律还要与民间的自发秩序保持一致，就像“变色龙”或者木叶蝶的色彩、斑纹甚至形状与周围的物质环境相似并随之变化，借以自我保护。所谓“礼者，因人之情，缘义之理”、网“君子行礼不求变俗”、“藏于官则为法，施于国则成俗”、则“律意虽远，人性可推”，则表明国家为了与地方风土民情相协调，并不强求统一，反而特意为差异性留下了回旋余地。因此，法律系统与外部环境之间的分际是流动的、连续的。在这样的条件下，国家秩序比较容易借助社会的内在化支持而长治久安，也比较容易进行“奇正相生”、“反复其道”的自我复制以及多样化的创造和选择，甚至像种牛痘那样通过导入异物来刺激抗体增殖的方式或者小范围内摹拟异物、在调整适应的经验中进行学习的方式来获得对违法行为、外部干扰等的免疫能力以及从混沌中有序化的自组织能力。
在这样的拟态性制度设计里，国家对于法律手段的运用很难精密化。恰恰相反，必须采取整体生态的观点、辨证法的观点来把握法律与社会关系网络的互动，将诸如歪打正着、轻重微调、连锁反应之类的实施效果也都纳入令行禁止的视野或者校准目标误差的范围之内。
有人或许要问，如果中国法的本质真的是结合了决定论和概率论，有一套“变己适应”的工夫，那么粱启超所提出的“视法律与命令同为一物”命题还能成立吗?岂不是有些自相矛盾?
在回答这个问题之前，首先应该对观念的不同层次进行区分。讨论法律与命令的关系，着眼点其实是落在权力状态上。从命令的角度来理解法律，是指国家意志以上下级纵向关系的方式传达，具有直接的物理性强制力，在命令者与被命令者之间缺乏公正程序、严格的概念解释以及独立的第三者裁判等中间环节或者客观化机制作为媒介。虽然天理和民情也可以对权力的行使进行限制，但限制也好、不限制也好都具有很强的主观性和偶然性，缺乏制度条件的担保。特别是在权力与民意发生冲突的场合，是权力而不是民意占据绝对的优势，这时法律的命令特征就会表现得很露骨。因此，本文开首援引的粱启超命题仍然成立，只是不应片面理解其内涵，从而忽视中国法还存在着强制与合意短路联接的那一面。
还需要指出的是这样一个特殊的悖论：正由于中国的关系秩序无所不在、极其坚韧，国家才特别有理由维持法律作为命令的强制力，以便对不断伸张的社会性权力予以制衡，让主权者的意志穿透重重叠叠的中间层渗透到末端。一般而言，当民间自发秩序出现以下两种情形时，国家性权力的长驱直入就会发生；是现实的交涉和人际关系网络使社会的力量对比失去均衡(例如贫富悬殊过大、地区差距过大)，频繁出现以强凌弱的局面，国家必须站出来“为民申冤”；二是社会的次级文化过分发达，达到“帝力于我何有哉”的程度，出现了尾大不掉的局面，国家不得不把权力集中起来以维持“大一统”。“这当然不等于说国家的集权性决断和强制命令都可以正当化。但有一点是可以肯定的，只要社会的功能关联和涵义关联没有整体性改观，变革的各项措施没有配套，那么权力就必然会继续按照现有的逻辑行事。
另外，关于法律的概念理解可以有广义、狭义之分。笔者在前面对中国法秩序的阐述，基本上是把“以礼入法”之后的法律体系作为前提的，而粱启超在谈法律时显然侧重于“礼法双行”、“礼先法后”那个射程更加有限的“法”。由于这样的区别，在表述上当然会出现不同。但是，即使对中国法采取广义的界定，即使承认基于他人意志的强制与基于环境甚至本人同意的强制之间的分际在中国的“父母官”式的政治文化氛围里有些暖昧不清，我们不得不承认在这里个人的精神自主性和潜在能力还是备受压抑的，也非常缺乏民权的观念，所以有些敏锐而激进的文士(例如戴震、鲁迅)会发出国家“以理杀人”、“礼制吃人”之类的感叹或抨击，所以传统的法律还是不能说它已经真正脱离了强制性命令的窠臼。
3. 剧场国家以及共鸣效果的产生
但儒家的理想毕竟是要否定强制和命令，实现礼乐教化的德治。这与公器私化的“家天下”以及绝对君权的实际政治往往产生尖锐的矛盾(顺便指出，这种事实性矛盾的存在也使中国法律秩序的描述很容易给人有逻辑性矛盾的印象)。正因为理想与现实的反差如此之大，才特别需要“以刑去刑”的修辞来自我解嘲，所谓“内圣外王”、“正心、修身、齐家、治国、平天下”的统治模式只好多半停留在礼仪表演的层面。在这个意义上也可以认为传统的秩序原理造就了一种剧场国家。
“剧场国家”的概念是人类学家吉尔兹(Clifford Geedz)提出来的。他认为如果按照政治与仪礼的关系进行分类，可以发现三种不同的国家制度安排，即一是把以强制力为背景的立法权、征税权等硬件作为政治的本质，否定或者无视仪礼等文化因素的重要性；二是虽然也承认仪礼的重要性，但把这种软件部分看成只是硬件的附属物；三是把仪礼等看作政治的本质，例如印度尼西亚的巴里政治文化，表现出剧场国家的特征。日本的法哲学家长尾龙一认为强调“八佾舞于庭，是可忍也，孰不可忍也”的中国传统秩序也是如此。鉴于中国“汉承秦制”、“外儒内法”以及在摇役和租税方面具有很强的资源汲取能力的历史事实，我对把中国完全归入上述第三类型倒是持保留态度的。但我也认为中国的确很接近剧场国家、只是除了通过祭把典礼进行礼乐教化这一幕剧情，还应看到“县治象之法于象魏，振木锋以徇之，使万民观”以及公开行刑示众的森然场面。前者是皇权威仪和万众归顺的表演，后者是皇权报复和逆贼痛苦乃至伏罪悔过的表演。在剧场国家之中，人民既是演员又是观众，还起着见证或说服的作用。
关于剧场国家使制裁可视化的侧面，福柯在《监狱的诞生》一书中以法国的历史事实为素材作了非常精彩的分析。他在指出肉刑以及公开处决作为政治性典礼仪式的性质之后，进一步对其涵义和功能作了以下解释：
“肉刑之所以被深深嵌入司法实践当中，是由于它可以在明示事实同时运用权力。肉刑可以保征书征与口供、秘密与公开、勘验程序与动员坦白的结合。此外，它还可以在罪犯袒露的身体之上再现犯罪事实并使之自受。它甚至还能通过给予同样恐怖的方式在揭露犯罪之余消灭犯罪。它使被处刑者的身体变成了统治者适用制裁的场所、权力现形的锚地以及夸示统治者与罪犯之间的力量悬殊的机会”。
“……在肉刑仪式里，民众扮演主角，只有经过他们在现场的亲身见证之后，惟幕才会落下”。
“在本应只宣示国王权力并让人感到颤栗的处刑中，也存在着类似节日狂欢的非礼的一面，使各自的角色被颠倒，权力者受到愚弄，罪犯俨然成为英雄”。
后面提到的正邪逆转、骚动造反情节，在中国(例如《水济传》里描述那样)也比比皆是。为了避免上述以肉刑为支点的政治互动的风险，于是乎出现了对刑罚乃至司法制度的现代化改革，基本方向是把肉刑仪式变成通过劳动和说服对罪犯实施精神改造的学校。其结果，表演性的肉刑淡出视野，更加隐蔽、更加个别化的惩罚方式取而代之。但是在中国，传统的制裁可视化仪式至今还仍然残存在某些地方、某些时期的公审或公判大会当中。
另外，在解决民事纠纷以及形成村落自治秩序方面，虽然不像肉刑或处决那么富于“戏剧性”，但也存在着说理者、心服者以及被说服者之间的角色分担和演出，存在着“刑牲誓神”、“化民成俗”、“耆老一唱众人和”的祭祀典礼和缔约仪式。日本东洋法制史教授寺田浩明用“主唱·唱和”的公式来表述这种齐心合意的社群机制，很能传神。在这里，与国家祭典和行刑仪式有所不同，民间仪礼是与人与人之间交互行为的自发规则联系在一起的。正是由于存在着特殊的关系网络和共鸣结构，中国法律的实施更容易倾向于采取树立模范、开创风气这样一种似乎比较间接的方式，从而剧场国家的属性也得以维持甚至强化。
4．寻找均衡点的博弈
在强调观众视角和共鸣效果的制度条件下，个人对服从法律往往比较容易提出讨价还价的要求，交涉成为秩序原理非常重要的因素。交涉是以互惠为基础的，伴随着各种形式的经济性交换和社会性交换；而交涉的结果如何则取决于社会力量对比以及正当化处理；因此可以说交涉过程中既存在市场化的契机，也存在政治化的契机。当市场化到了连原则和规范都可以成为交易对象的程度，当政治化到了广大民众都被卷进来的程度，这时某种特殊的当事人主义和过分的交换性就会渗透到法制之中，进而引起解构现象。无怪乎人们可以在中国法律秩序的深层结构中发现一些“超现代(hypermodem)”或类似“后现代”的因素。
一般认为中国社会的传统是“上下有序”，在上与下之间只存在纵向关系，这种观念是片面的。正如津梅尔(Georg Simmel)指出的那样，上下关系里面其实也存在着横向的交互性以及选择的机会，即使在绝对专制主义统治之下，被统治者还是可以提出诸如对庇护承诺之类的要求，还是有一定选择空间的。如果法律作为强制命令试图抹杀法律限制对象的一切自发性和反作用，那么法律本身就很难内在化、社会化，执行的实效也会成问题。换言之，在关系秩序发挥功能的一切地方，个人都有讨价还价的余地，因此法律秩序不可能还原为某个单纯的要素，规范内容也不可能是单义的，对具体案件的处理更不可能彻底排除偶然的因素。于是，司法以及其他有关的社会现象都可以在不同程度上被理解为寻找互动关系均衡点的试错过程(类似经济学蛛网模型所描述的市场动态)，在其中起驱动作用的主要机制就是津梅尔说的人与人之间的“社会性博弈(Gesellschaftsspiel)”。
在关系秩序和社会博弈现象很突出甚至于普遍化的中国，政治权力的行使不得不面对由交涉引起的层出不穷的偶然性、复杂性以及动态性，有时怀柔优抚，有时凌厉无赦。因此，对同一种秩序，韦伯可以看到“中国式的博爱”、“儒教合理主义”、狄百瑞(Wm．Theodore de Bary)可以看到“自由的传统”，而魏特夫(Karl A．Wittfogel)则看到国家凌驾于社会之上的“东洋专制主义”。但当我们采取多元化的视角来重新审视中国的经验素材时就会发现，“以礼入法”之后的秩序原理已经不能再进行还原主义的处理，为了避免继续犯“盲人摸象”那样的错误，有必要提出新的工具框架乃至范式来进行整合性的研究和说明。本文把中国法律秩序理解为复杂系，就是这样一种尝试。显而易见，这样的秩序原理对西欧现代法治的模式是一大挑战——似乎存在一种难以还原为个别主体意志的统治战略，然而究竟是谁设计了整体格局却又说不清楚；权力本身是弹性可变的，但同时也的确能够排除社会于对规范本身的讨价还价，即决定过程中存在过度的交换性或市场性，导致超越于当事人主观满足度之上的客观性标准无从确立甚至公器私用。如果上述趋势一旦普及、泛滥，那么任何个人或集团都难以挽狂澜于既倒。在这个意义上可以说超现代的泛化交换性或市场性是一种强有力的社会结构溶解剂。因此，法制变革的基本任务就是通过政治体制的现代化来尽早为市场奠定非市场性的基础，以防止出现如下情形：健全的大规模市场机制所需要的普遍信用也被特殊化的市场性本身反噬殆尽。这种奠定非市场性基础的作业还表现为：在通过有决断力的国家来打破地域性秩序、中间共同体以及人际关系网络的割据、形成统一的国内市场的同时，也通过分权制衡的制度设计、透明而确定的法律规则以及公平合理的程序来限制这种强大的主权国家，并且采取制度化的方式把个人选择转写到公共选择的框架里，再用公共选择的框架反过来限制个人选择。对于中国而言，这个基本任务在相当程度上意味着要使已经生效的法律规范和判决不再广泛容许讨价还价的事后交涉，使权利体系与互惠关系有所区隔。用更加简洁的公式来表述，就是从“以礼入法”的状态回到真正意义上的“礼法双行”——既保留更大的选择空间，又避免本质互异的规范和程序纠缠不清。
以上说的都是中国法制现代化的必要性。我们还应进一步探讨现代法治的现实可行的途径。对传统秩序原理进行重新审视的结果表明，要原封不动地推行“法律至上”、“审判神圣”的西欧式法治主义理念的确是极其困难的，但是，认真而严格的依法行政和守法奉公却并非奢望。在“以礼入法”运动之后，中国法律秩序中产生了强制与合意的短路联接，结果导致了强制不行、合意不纯的尴尬局面。因此，所谓回到“礼法双行”就是首先要实现“合理的合意”与“正当的强制”的分离，使合意成为真正的个人意思自治，使强制能真正贯彻落实。众所周知，在今天中国的民间纠纷解决以及民事诉讼制度下，“合理的合意”已经进一步演化成为“合法的合意”，而在更大的范围内，“正当的强制”也日益被理解为合乎程序正义的强制，显然，社会的现代法治化趋势正在逐步成为主流。
有人曾经对特别强调法律程序的意义表示怀疑，也有人曾经对中国社会居然能够迅速接受新程序主义观念表示吃惊。其实只要对中国传统的秩序原理进行一番观察和思考就可以认识到，在那样一种围绕情、理、法、权、术、势的交涉动态和偶然结局中，推行法治必须从交涉的有序化、偶然的非随机化开始，否则一切都无从谈起。可以说，在传统的互动过程与现代的公正程序之间其实是一纸之隔两重天，现在我们应该做而且能够做到的不外乎捅破天窗纸来说亮话、减少黑箱操作而已。通俗地阐述程序的意义，就是在抓牌和打牌之前先把规矩说清楚、定下来，只有这样做无论结果是赢是输所有玩家都能认可和接受。这层道理显然是绝大多数中国人都完全可以理解的。在社会价值激烈冲突和转换的过程中，更容易达成共识或妥协的究竟是“公有理、婆无理”这样的实体性判断还是“公说半晌，婆也说半晌”的程序性安排，究竟是证明的客观性判断还是举证责任的分配方式，我想答案是不言而喻的。只有在程序问题得到解决之后，实体问题的解决可能性才会显著增大。
特别是在规范多元化或者价值多元化的状况下，如果非要在涉及信仰或真理等实体问题上争出个高下是非来，那种场面决不会比农村因端午节赛龙舟而发生的械斗更温和。而现代法治的程序论就是要以承认多元性为前提，划出一块理性讨论和决定社会整体利益的公共空间，而把难以进行理性讨论的价值问题都归类于私人领域，不作出武断的裁判。既然认识到中国文化本来就具有多元化契机，而当前的社会结构转型正在进一步加剧多元化的进程，那就完全没有理由拒绝承认程序在多元调整方面的决定性意义。试问：在多元化的背景下，如果离开了程序正义，还可以到哪里去寻求公认的正义?!这么说决不是在提倡一种还原主义。恰恰相反，正是由于主张各种并存的价值相互之间不能还原，正是由于正视复数主体的判断因人而异且变化不居，才特别需要程序来作为建构法治秩序的基石或者锚地。仅就这一点而言，程序论既有现代性，也有后现代性。
在社会的多元构成比较明显的背景下，中国传统的设计是通过“圜道”这样的通道性制度来媒介不同部分、不同因素。在当代，形成了更先进的“群众路线”、“法律试行”、“判后回访”等反馈机制。我认为，这种上通下达的各种途径和方式其实都可以按照程序正义的原理进行改编重组，在这么做了之后，议论和审议的合理性就会大大增强，法律决定过程的民主化水准就会大大提高。特别是如今信息技术和互联网日益普及，在虚拟空间的电子公告栏(BBS)、电子论坛、政府上网工程、电邮线路、电脑资料库以及“案件审理流程管理”的追踪系统里，可以发现“圜道”的最新版本以及反思性调整的无限可能性。这种状况一方面为民主的法治秩序提供了前提条件，另一方面也有利于提高合理主义层面法制现代化的效率。特别是通过司法行政电脑化(virtualising administration of justice)，中国有可能跨越现代司法制度基础建设的某些阶段，减少事务性中间环节，以更迅速、更廉价的方式把信息传递到更广的范围。审判空间的可视化既有利于下级法院的合议庭或独任法官抵制来自上级法院以及外部社会的干涉，也有利于司法行政当局督促办案人员提高审判的效率，还有利于加强社会监督或舆论监督以达到“审者也受审”的民主化司法目标。当然，在此基础上，像福柯借助“全视性监督装置”的隐喻所提示的那种现代性国家权力的基本属性也有可能完全实现，甚至不妨设想某种有中国特色的现代法治秩序正是在既分散、又集中、互相监督、互相制约的电子网络、技术编码以及合理化程序中得以形成和发展。
如果说中国传统秩序的特色是在“情理兼到”的原则之下最大限度容许在法律过程中进行交涉、交换、说服、屈服的相互作用，现代法治建构的上述思路并没有完全抹杀这一特色。只不过要对原有的设定进行如下修改：把非正式的讨价还价变成合乎公正程序的辩论协商，把用儒家伦理语言展开的议论变成用法言法语展开的严密论证，把作为善意和自警装置的“圜道”变成以权利和外部监督为基础的公共论坛，把主体之间纯属偶然的诉讼博弈变成在法律职业协助下操作的技术性博弈，把对司法机关采取“权限不清、责任严究”的管理方式变成“权限分明、责任自负”的管理方式，如此等等。在这样的变革当中，虽然立法者很重要，但解释者的角色作用也很重要、甚至更加重要。因为法律秩序对关系秩序的渗透不可能表现为直接的令行禁止，需要通过解释者的记叙、阐述、说理以及宣传来争取更广泛的理解并形成共鸣效果。在这个意义上，可以说与培养合理的解释者有关的一切制度化作业，特别是包括审判方式的合理化、全国法律家资格统一考试制度的设立等在内的司法改革的历史影响将是非常深远的。
总而言之，现代的民主法治在中国不仅是必要的，而且还是现实可行的。鉴于传统秩序原理的特征，法制改革的基本方向是在交涉、议论等相互作用的固有动态中，通过程序和论证来形成合理的定向化公共选择机制。在今后推动改革深入的过程中，有必要逐步把社会的关注点从立法者转到解释者。我们将迎来一个依照程序性规则重新解释中国社会、重新解释现代法治的时代!
