法律技术与户籍制度困局
出处：论文网
时间：2006-12-28
图默诉威特塞尔案，涉及南卡罗来那州对该州海岸外一段领海内商业性捕虾的管制法令的合宪性。南卡州管制的虾场乃是从北卡罗来那州到佛罗里达州近岸海域的一个更大虾场的一部分，这里的虾大部分是洄游性的，南卡州法令中的一款规定居民的一艘捕虾船付执照费25美元，非居民付2500美元。首席大法官文森(Vinson)发表的法庭意见第一次使用了对州际区别对待合宪性的实质理由（substantial reason）测试，“像许多宪法条款一样，特权与豁免权条款并不是绝对的。它禁止对外州公民的区别对待而没有超过仅仅被歧视者是外州居民这一事实的实质理由”。在宪法特权与豁免权的每一案件中，要考察区别对待的理由，区别对待的理由和区别对待的措施间有无紧密联系，以及州是否还有其他选择余地（避免或较不严重地区别对待）。南卡州的法令不能通过上述检测：对州保护渔业资源的目的而言，外州居民不是资源损害的独有因素；外州居民也不曾使用更大的船或特别的捕捞方法，对外州居民的执法成本也不是更大，也没有什么州自身的资金贡献于虾资源的保存；州可以采取其他办法，如根据捕捞船尺寸收不同的许可证费，向外州居民征收等于州税在他们身上的额外花费数额等等。[17]
接下来的问题是在州的领海中捕虾是否构成了例外，不属于州公民权的特权与豁免权的范围。该案看起来和上面的麦克瑞底诉弗吉尼亚州案十分类似。文森对图默案和麦克瑞底案的事实进行了区别，区别有二：麦克瑞底案的牡蛎不游动，图默案的虾洄游；麦克瑞底案中州法管的是内河，图默案则为领海。如此，就算麦克瑞底案确立了特权与豁免权的一个例外，但本案的事实和它不同，不成为例外。南卡州的这项法令被判违宪。
希克林诉奥贝克（Hicklin v. Orbeck）案[18]中,最高法院使用了图默案确立的测试方法。法院一致取消一项阿拉斯加法律，该法律要求阿拉斯加居民比非居民优先拥有与石油和天然气管道有关的工作。援引图默案，法院认为，宪法第四条第一款并不排除在许多情况下确有正当独立理由的对外州公民的区别对待，但它确实规定，除非有实质的理由，一个州给它本州的居民以好处的时候，它不能拒绝把同样的好处给外州的公民，实质理由通常指的是，一个州必须确定，非本州居民是该州正在设法解决的某一问题的特殊根源，并确定州法的规定与消除该问题有着实质性的关系。法院指出，即使一州通过要求私人雇主歧视非居民减轻其失业问题是正当的，阿拉斯加法律也不能被维持，因为阿拉斯加失业问题的原因在于相当数量的失业居民缺乏教育和训练或居住偏远，而不是来自寻求工作者的蜂拥而入，更有甚者，这一法律的优先扩展到所有阿拉斯加州人，不仅是失业者。
图默诉威特塞尔案中应用的实质理由测试其优点在于处理州际区别对待这一复杂问题的灵活性。它将特权与豁免权条款的司法审查焦点，从划定州公民权的基本权利转移到分析州保持区别对待的理据上。一个允许仅仅是必要的区别对待的灵活方法，代替了僵硬性的废除任何损及州公民权的基本权利的区别对待的方法。
图默诉威特塞尔案首席大法官文森视麦克瑞底诉弗吉尼亚州案为一孤立的先例，而且字里行间对该案的理论不以为然，他写道这一“完全所有权理论----现在一般被视为仅仅是一种虚构，表现在法律向它的人民概略表达重要性就是：州有权力保存和调控一种重要资源的开发”。实际上，他拒绝了该案久经确立的规则。
图默案中一个问题是，无论使用什么样的名称，在实质上，州公民的共同财产理论在根本上就不成立，还是应仅仅着重在其应用的范围的确定上？可能，有些事物曾经被理所当然认为是州的共同财产，但随着时代的变化而变得不合时宜了，也可能会出现新的事物需要被当成共同财产。
著名的弗兰克福特大法官(Justice Frankfurter)，不满于法院意见对州公民权特权与豁免权的例外这一问题的处理，写下了附议意见，认为对处理特权与豁免权的“例外”不给出任何线索将遗留大量问题。他的附议意见认为“不可想象制宪者会意图消除在一个州和它的公民之间的所有特别关系”。他认为宪法通过时关于州对其渔场的权力有一共识，这一共识反映在麦克瑞底案州公民的共同财产理论中，“麦克瑞底案不是一个孤立的判决乃得以睥睨视之，它实乃我国法律中至重要教义的象征，它表现了此前法律史中的要素，围绕它积聚了一系列的裁决。不仅有大量案件应用该案教义（doctrine）处理州为其公民利益控制本州的猎物和渔场的权力，而且在我们的时代，本法院还扩展该理论，指向州人民的公共领地（public domain）或共同财产或共同资源的管制和分配问题，这些事物的享有可以仅限于本州公民而不及于外国人和外州公民”。
鲍德温诉蒙大拿州渔业和狩猎委员会案，维持了蒙大拿州狩猎驼鹿许可证的规定。这项规定的内容是：蒙大拿州本州居民可以购买单独的狩猎驼鹿许可证，价格为9美元，非居民则只能购买包括狩猎驼鹿在内的联合许可证，价格为225美元，同样的联合许可证本州居民购买只需30美元。最高法院的结论是，宪法第四条第二款仅仅适用于那种“妨碍统一合众国的形成、宗旨和发展”的歧视。简言之，非居民捕猎驼鹿一事“仅是娱乐和运动”，平等地捕猎驼鹿“对合众国的维护和福利无关大局”。关键的问题是，有争论的活动对全体国民的福利的重要程度是否达到要列入受宪法第四条第二款保护的特权和豁免权的范围以内,援用宪法4条2款的规定应是在国家的根本利益受到威胁时。[19]
布伦南大法官(Justice Brennan)发表的反对意见（有两位大法官加入）则认为，是否“基本权利” 这一问题和宪法4条2款是无关的；关键的是对外州居民的区别对待是否有理由，而蒙大拿州的这项法律不能通过实质理由测试；至于州所有境内野生动植物的教义已经完全过时，这只是州在合乎宪法和联邦法条件下行使警察权力的问题。
鲍德温案法院根据宪法条款的原初目的和州公民权的基本权利理论来思考该案中所涉州法的合宪性,拒绝使用实质理由测试。看起来，基本权利理论在该案中又复活了，却伯认为这与其说是坚持过时的教义不如说是出于方便。[20]本文认为，该案法院做了什么比说了什么更重要，法院意见令人困惑的语词背后，仍然是州公民集体拥有某些类似于私权的权利的认识，“有一些物品或服务是州公民为他们自己创造和保有的，他们有权利将之留给自己。蒙大拿州仔细管理的驼鹿群接近于公立图书馆、公立学校、州立大学、州立医院和公共福利项目——这些事物法院已经认为州可以为其公民使用或享有而保留”。[21]不过，一些州资金支持或州保留的物品或服务，因为国家统一与和谐的需要，对其的使用与享有仍然要在居民和非居民间一视同仁，例如警察和消防服务等等，这方面的问题，仍然需要细致地逐案讨论。
看来，基于居民和非居民身份的区别待遇这个问题是复杂的，问题在于一方面，这一条款的首要目的，在于帮助将独立的、主权州的集合融合为一个国家（nation），但是，另一方面不可想象消除在一个州和它的公民之间的所有特别关系”；一方面，所有的公民都具有某些基本的权利，居民与非居民的区别不能消除这些基本的权利，但是，另一方面，一州公民所享有的权利的不能仅仅因为他们享有的事实就必须与其他州公民共享,他们总有一些排除他州公民享有的独占权利。
上文已经通过案件阐述了一些法律概念，本文认为，一种精致发展的地方人民的共同财产概念、一种精致发展的实质理由测试方法、一种在个案中确立而非事先条列目录的基本权利概念，对于我国解决和户籍制度相关的问题，是不无启示意义的。
居民身份确定和定居期限要求
夏皮罗诉汤普逊案（Shapiro v.Thompson）[22]，法院否决了州法以一年期的定居要求（one-year durational residence requirements）作为申请福利帮助的条件（除此之外，申请者是符合当地居民身份测试的）。与此案类似，在 Dunn v. Blumstein[23],法院否决了一项田纳西州的州法，该州法要求选民在选举登记之前，要在州住满一年，在县住满三个月。在Memorial Hospital v. Maricopa County[24]，法院否决了亚利桑那州的一项法令，该法令规定在某县一年期的定居，贫困者才有获得由县资金提供的非紧急性医疗的资格，法院判定，此项定居期限要求，违反了宪法14条修正案的平等保护条款，创造了不公平的分类，通过否定新来者“生活的基本需要”侵犯了他们州际旅行的权利。
以上三案，法院判决，州法施加定居期限作为州际旅行权的负担需要紧迫的州利益（a compelling state interest）作为理由。在三案中，州法都缺乏这样的理由，所以分别被判违反宪法14条修正案的平等保护条款。不过，是否享有权利，并非和定居要求无关，在三案中，法院都仔细区别了定居期限要求（durational residence requirements）和真实定居要求（bona fide residence requirements），[25]布伦南大法官强调，定居要求和一年期等候要求乃是截然不同的和独立的获得帮助的前提条件。[26]福利机构在批准福利申请之前，可以做必要的关于申请者工作、住房、家庭等事实情况的调查，决定申请者是否是居民。[27]法院并不认为任何定居期限要求都是违宪的，“对于以等候期限或定居要求决定投票、免学费、获得职业执照、获得打猎捕渔执照等等的合法性，我们并没有暗示看法。这些要求也许可以促进州紧迫的利益，也许不构成对行使州际旅行之宪法权利的惩罚”。[28]
罗莎丽诉洛克菲勒案（Rosaris v. Roclcefeller）[29]维持了相当于初级选举的居住年限要求的政党注册限制。Sosna v. lowa案[30]法院维持了衣阿华州的州法，该州法以一年的居住期作为在州法院起诉离婚的资格条件。在Vlandis v. Kline案[31]，法院宣布“州可以确立这样的州内身份的合理标准，以使那些实际上不是该州的真实居住者而是仅为了教育目的而来到该州的学生，不能利用州内的学费优惠比例”。佐波尔诉威廉案(Zobel v.Williams)[32]也是关于居住期限问题的。政府是否可以基于居住持续的时间长短给予福利,其中新来者也获得一点,但长期居住者获得更多?在此案法院的回答是否定的。阿拉斯加立法机关通过一项法案,把从北部坡石油开发所获得的巨额收入直接分配给阿拉斯加的公民。接受的数量依据其居住时间的长短。从1959年建州开始，“分配的单位”将依一个居住年为一个分配单位的比例。法院以8对1的表决，宣布阿拉斯加的法案违宪。首席大法官伯格（C.J.Burger）的多数意见认为该州法案违反平等保护条款，甚至不能通过最低合理性标准之审查。
马丁内兹诉白纳姆案（Martingez v. Bynum）[33]是关于真实居民要求的州法合宪性问题。德克萨斯州教育法典规定，如果一个未成年人没有和“父母、监护人或其他根据法院的裁定对其有合法监护权的人”生活在一起，如果他在某校区出现的“主要目的为了获得免费公立学校教育”，那么州法允许校区禁止他在公立学校免费入学。出生在美国的公民莫雷尔斯（Roberto Morales）离开居住在墨西哥的父母家，到美国和居住在德克萨斯州麦卡伦（Mcallen）的姐姐马丁内兹（Martinez）住在一起。麦卡伦独立校区认定, 莫雷尔斯移居的主要目的是在地方公立学校上学，因此该校拒绝他免费入学。一项集体诉讼挑战德克萨斯州的法律明显违宪。联邦地区法院和第五巡回法院都肯定了该法的合宪性，最高法院也以8：1表决维持了该法的合宪性，只有大法官马歇尔表示反对。法院的裁决认为，一种适当定义和普遍适用的真实定居要求，在确保提供给居民的服务只为居民所享有方面，促进了重要的州的利益。尽管真实定居标准之含义依语境而变化，传统上这一标准包含两个因素：亲身居住在某个地区并有意图继续留在那里，校区的性质决定，要求学龄少年或他们的父母至少满足传统的标准（才能免费入学）是正当的，德州州法的规定较传统标准更为宽厚，因此是合宪的。
在Plyler v. Doe案[34]，最高法院判决德克萨斯州教育法典的一项违反宪法平等保护条款，这项州法授权地方校区拒绝非法移民子女入学，规定不为这类学生的教育经费提供州资金给地方校区。法院认为该州法不能促进重要的州的目标，而且，非法移民子女不能为他们的非法地位负责，对公共教育的剥夺不能等同于其他政府服务利益的剥夺，公共教育对于维系一个社会的联结纽带，对于维续美国的政治和文化传统至关重要，剥夺一个人的教育对其整个人生有巨大的负面影响。
中美两国具体情况不同，以上“居民身份确定和定居期限要求”诸案例中确定的具体规则未必是我们也需要立即采用的，我们需要注意的是在解决上述问题时法院采用区别与分类管理的技术。根据宪法判例法，一个人，如果到某州堕胎的话，不需要是该州真实的合法居民，[35]如果到某州获得福利或免费医疗帮助，需要真实居民身份但没有等候时间要求，如果起诉离婚，则需要在该州住满一年（如果州法有这样的规定）。法院区别了定居期限要求和真实定居要求，某些权利的享有需要定居期限，某些则不需要，不同的权利可能要求不同的定居期限。真实定居标准或居民身份本身，虽然有一传统的定义，但并非是一个固定的逻辑起点性的定义，从中可以派生出所有权利享有的资格，毋宁说，仍然要在具体个案中进行真实居民或真实定居标准的法律含义解释。对应于免费进入公立中小学的居民标准和享受州立大学学费优惠的标准不同，前者，合法进入并停留6个月以上的外州或外国人，其子女就被视为所在校区的居民，[36]甚至非法移民的子女也被视为居民，但并非任何一个停留的儿童都是居民（马丁内兹案）；后者，也许传统的定居标准还不够，需要的是家居（domicile）标准。[37]无论采用什么样的论证方式，是对真实定居标准的含义逐案解释；还是认为不同的权利对应不同的居住标准要求；甚至认为问题不过是确定权利享有的适当资格而已，居住标准云云，只起到修辞的作用，论证使用的词句并不重要，重要的是实际上进行的细致分类。
我们承认，广义的户籍制度在我国制造了深重的弊端，它侵犯了人民的权利、破坏了国家的大同。但是，无法消除政府服务和提供利益的地方性，这既不可能也不可取。一种简单的处理方式，如将平等权或迁徙自由权视为基本权利，基本权利又被理解为含有确切的权利目录，依此目录来否定一切区别对待，只是似是而非的法律理论。一种在个案中确立而非事先条列目录并且往往只起修辞作用的基本权利理论，甚至是更好的。
我们的面临弊端为一种如此僵硬的思维方式——找到一个原点然后演绎推理获得所有实践结论——所制造，消除弊端却不能采用同样的思维方式，需要的是细致入微、抽丝剥茧般的功夫和审慎精神。尤其重要的是，不要使户籍本身成为派生一切权利的源头，也不要立即使之毫无意义，这都不合乎法律的精神。像地方人民的共同财产这样精致的法律概念是需要发展的；区别与分类管理的技术是我们所需要的。从我国的情况看，某个地方的人群至少可以作这样的分类：户籍拥有者、定居者、一定期限以上的定居者、临时停留者。这几个类别可能重合也可能不重合。毫无疑问，某些权利是所有人包括临时停留者都享有的；某些权利只有定居者享有，户籍拥有者但不定居者也不能享有；某些权利是一定期限以上的定居者才能享有；也不排除，某些权利必须是户籍拥有者且一定期限以上的定居者才能享有；有些情况下，某些权利只要是户籍拥有者就可享有而不管是否定居，等等。
本文还想指出，中国户籍农民的财产权利和农村集体成员的资格确定问题，可能需要借鉴普通法曾经的精华——英国中世纪的土地法来发展一些法律概念。例如，多重所有权（国家、地方、村、村民）概念，并需要仔细确定每一方权利的界限和权利的性质——是私权利、还是在所有权名义下的公权力、是否存在可类比于领主权的政府权力，并且这些只有在具体的情况中才是可能的。
当我们这样思考问题的时候，户籍制度的僵硬性和弊端就已经开始逐步消除了，通过不断的单个规定和案件的累积，最终人们会发现，中国不是一个存在户籍制度的国家，这一切甚至发生在不知不觉中。
[1]李慎波：《法制早报》2004年11月18日第1版。
[2]本段资料参考刘海峰、樊本富：《论西部地区的“高考移民”问题》，《教育研究》2004年第10期。
[3]参见邓建胜：《谨慎推进“农转非”》，见http://business.sohu.com/20051031/n240625266.shtml。
[4]参见陈端洪：《排他性与他者化：中国农村“外嫁女”案件的财产权分析》，北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=27136。
[5] 在美国，州的“公民”包括一个州内的任何合法居民。
[6] 6 Fed. Cas. 546, (no. 3,230) ( C.C.E.D.Pa. 1823).
[7] 94 U.S. 391 (1876).
[8] 334 U.S.385 (1948).
[9] 436 U.S.371 ( 1978).
[10] 6 Fed. Cas. 546, (no. 3,230) ( C.C.E.D.Pa. 1823).
[11]Id.
[12]Id.
[13] 参见Laurence H. Tribe, American Constitutional Law, second edition, The Foundation Press, Inc. 1988, p529.
[14]参见slaughter-House Cases, 83 U.S. 36，77 (1872)。
[15] Conner v. Elliott, 59 U.S. 591, 593 (1855).
[16] 参见McCready v. Virginia, 94 U.S. 391，395 (1876)。
[17] 参见334 U.S. 385, 396-399 (1948).
[18] 437U.S.518(1978).
[19] 参见436 U.S.371 ( 1978).
[20] Laurence H. Teibe, American Constitutional Law, second edition, The Foundation Press, Inc. 1988, p534.
[21] Id., p539.
[22] 394 U.S.618 (1969).
[23] 405 U.S. 330 (1972).
[24] 415 U.S. 250 (1974).
[25] 在三案中，权利被州法否认者的真实居民身份都没有在法院受到挑战。
[26] Shapiro v.Thompson, 394 U.S.618, 636(1969).
[27] 394 U.S.618, 636 (1969).
[28] 394 U.S.618, at 638, footnote 21 (1969).
[29] 410 U.S.752 (1973).
[30] 419 U.S. 393 (1975).
[31] 412 U.S. 441(1973)).
[32] 457 U.S.55 (1982).
[33] 461U.S.321 (1983).
[34] 457 U.S. 202 (1982).
[35] Doe v. Bolton, 410 U.S. 179 (1973)，乔治亚州的堕胎者必须是本州居民的规定被判决违反州际特权与豁免权条款。
[36]参见 Plyler v. Doe, 457 U.S. 202,227, footnote22 (1982).
[37]参见Martingez v. Bynum,461U.S.321, 327, footnote6（1983）。在两个案件中，最高法院都维持了享受州立大学学费优惠的“家居”标准规定。家居（domicile）被定义为一个人的真实、固定、永久性的家和居所，这是一个人意图继续留在那里的地方，即使离开也将返回而不想在其他地方再建立一个“家居”。
