法律技术与户籍制度困局
出处：论文网
时间：2006-12-28
内容提要：我国和户籍制度有关的问题是一团乱麻，解决这些问题需要以最大的耐心注意法律的技术。本文提出了对上书全国人大请求对《户口条例》进行违宪审查这种解决方式的疑问；通过现实中的一些具体事例的分析，说明户籍制度所涉及问题在中国的复杂性和法律技术的重要,表明笼统地谈论废除户籍制度无法实际上减轻弊端，甚至有适得其反的后果；讨论了基于居民和非居民身份的区别待遇、以居民身份或定居期限为享有某些权利前提条件问题的美国案例，也在于说明类似问题在美国的复杂性和法律技术的必要，强调在具体案件中发展精致的法律概念和运用区别与分类管理的技术；总结了怎样逐步消除户籍制度的僵硬性和弊端。
关键词：法律技术 户籍制度 中国问题 美国案例
中国的许多不公平和弊端都和户籍制度有关系。那么一个问题提出来：通过法律手段——立法、司法和《立法法》第90条、91条规定的违宪、违法审查办法，如何能够在实际上减轻其弊端。我强调是要减轻弊端，而不是造成新的祸害。本文最初步的研究发现，我国和户籍制度有关的问题是一团乱麻，绝不是仅凭人权的抽象道德理论就可以解决，我们需要以最大的耐心注意法律的技术。
一、对《户口条例》进行违宪审查？
中国的户籍制度，有狭义、广义之分。
1958年1月，全国人大常委会通过并以国家主席令形式颁布了《中华人民共和国户口登记条例》。该条例以国家法律的形式对户籍管理的宗旨、户口登记的范围、主管户口登记的机关、户口簿的作用、户口申报与注销、户口迁移及手续、常住人口与暂住登记等方面都作了明确规定，标志着全国城乡统一户籍制度的正式形成。狭义的户籍制度是指以1958年颁布的《中华人民共和国户口登记条例》为核心的限制农村人口流入城市的规定以及配套的具体措施。广义的户籍制度还要加上定量商品粮油供给制度、劳动就业制度、医疗保健制度等辅助性措施，以及在接受教育、转业安置、通婚子女落户等方面又衍生出的许多具体规定。它们构成了一个利益上向城市人口倾斜、包含社会生活多个领域、措施配套、组织严密的体系。政府的许多部门都围绕这一制度行使职能。
北京某大学教授于2004年的11月9日，上书全国人大，递交违宪审查建议书（《对二元户口体制及城乡二元制度进行违宪审查的建议书》），声言现行户籍制度有悖《宪法》。[1]该教授上书全国人大常委会要求进行违宪审查的主要目标就是1958年通过的《中华人民共和国户口登记条例》。该《建议书》中指出：《户口登记条例》第三条、第四条、第十条、第十三条等不仅违背了宪法关于保障公民迁徙自由的条款，而且也涉嫌违背现行的《中华人民共和国宪法》。《户口登记条例》违反了《宪法》第三十三条规定“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第三十七条“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯以及第三十八条、第四十五条、第四十六条等规定”。该教授认为，正是由于二元户口制度及其附加功能的不断强化，才导致农民在教育、医疗、社保、税费、金融甚至选举权等方面都受到种种的歧视和不公平对待。最突出的就是在就业和受教育两方面，如有的城市规定：某些行业和工种必须持有所在城市的户口才能被录用；教育方面也是如此，许多持农业户口者的子女没有所在城市的户口，不得不交纳一定的借读费，平等受教育的权利由于“户籍制度”而失去。
单单从规定本身看，《户口登记条例》本身仅仅是用来记录一个人是什么地区的，那么很难谈到违宪与否的问题。确实，因为登记条例的存在，可以方便地区别不同地区的居民、农村和城市的居民。但是，一提户籍制度，就不得不将范围推广得非常遥远，推到无数的法律规则当中去。所谓的户籍制度在我国是由一系列不同的规则构成的，在各个地方规则又都不相同，我们事实上无法定义什么是户籍制度——除了在理论上抽象之外。在理论上所进行的抽象和理论判断并不能直接用在现实当中，不能要求全国人大常委会或法院判断并认可一种抽象的权利理论和经济学理论，这既无必要，也和现实问题的解决没有直接关系。如果说要对这千千万万的规则进行法律意义的判断和审查，那么将是一系列具体的判断，而不是抽象的判断。
我们是否要消除一切区别对待？在具体的事例中，我们将发现，公民基于上述区别形成的某些不同对待、享有的不同权利，不能废除，其存在有合理性。例如，“高考移民”问题；农业户口同时也意味着农村集体的成员资格，意味着某种财产权利等等。并不是所有对公民的区别对待都是不合理的，比如一个其他城市的居民到本城市来，由于他不给这个城市缴税，所以当他使用本城所提供的某些公共品时，就要付费，这一点没有人认为是不公平的；某地给了本地居民一些特殊的优惠，比如美国上州立大学本州居民和他州居民的不同学费比例也是合理的。
要分别考虑各种具体的区别对待，各种具体的区别对待在我国是一种附加的制度，和《户口登记条例》之间并没有一种必然的联系。改革户籍制度需要解决的不是一个语义分析或者纯逻辑的问题，没有一般的抽象原则可供推理得出结论，这是在充分了解现实情况和不同规则下的社会后果后进行审慎判断和权衡的问题。审慎的做法是在那些附加的制度当中看看哪些是最不可取的，可以相对平稳地废除，并且这种废除和其他规则之间并不产生一种严重紊乱的后果。改革户籍制度需要发展法律技术。
二、涉及我国户籍制度的一些具体事例
“高考移民”问题
我国实行各省、市、自治区分别进行评卷和划定高考录取分数线的政策。部分考生利用各地存在的高考分数线的差异及录取率的高低，通过转学或迁移户口等办法到高考分数线相对较低、录取率较高的地区应考，这被称为“高考移民”。与沿海省份及其他教育发达省份相比，西部省区的高考录取分数线一般会低几十分，甚至上百分。因而，每年高考报名时，教育发达地区的许多考生便想方设法移入新疆、西藏、宁夏、青海、贵州、云南等教育欠发达的西部省区应考。这就打破了各省高考原有的政策规定和分省定额录取的格局，产生了很多新的社会问题。
国家教育部和一些中西部省份均采取了较为严厉的措施杜绝“高考移民”现象。教育部在《2003年普通高校招生工作规定》中规定：以虚报、隐瞒或伪造、涂改有关材料取得录取资格的，应由高校取消其入学资格。海南省曾经规定，考生本人及其法定监护人在本省要有户籍；考生本人高中阶段后两个学年要在海南就读；考生本人小学或者初中在海南毕业且毕业时户籍在本省。另外，考生本人在海南有户籍且其法定监护人属驻琼部队现役军人或者属省人事部门确认引进的优秀人才，也可在海南省报名参加普通高等学校招生考试。不符合以上条件之一，但户口在海南的考生限定报考本科第二批和专科(高职)学校。2005年海南省出台了更严苛的《海南省普通高等学校招生报考条件规定》，以“入住三年，读书三年”为基本要求。吉林、广西、宁夏、贵州、青海等地也相继出台了类似政策。
能否废除一切对“高考移民”的限制？这个问题却是牵一发而动全身的，知道了平等受教育权和迁徙自由权的原则，并不意味着在现实中找到了稳妥地减轻弊端的答案。既然我们的高等教育体制还没有改变，是否可以设想，取消本省和外省户口的一切区别？如果这么做，会带来什么样的后果？
类似的问题古已有之。[2]中国古代（宋、明、清）采取的是乡试、会试取中名额按地区分配，并禁止“冒籍”行为。例如,康熙五十一年（1712年），以各省取中人数多少不均，边远省份或致遗漏，因此废去南北卷制度，代之以分省取中办法，按各省应试人数多寡，钦定会试中额。从此，分省定额取士制一直延续到科举被废。这项措施的实施是希望通过对录取名额分配的控制，照顾文化不发达地区，平衡地区利益。各地区有固定的取中名额，这就使得教育发达地区的考生向边远地区流动，导致了“冒籍”现象的产生。明清两代，“冒籍”问题尤为严重。明清两代对“冒籍”问题的解决对策一般是根据户籍限制其报考，一旦发现有“冒籍”行为，即对当事人及相关人员进行惩处。考试公平与区域公平的矛盾（即古代倾斜的“高考分数线”问题），是一个自宋代以后就争论不休的千古难题。考试公平是指完全依据考试成绩来公平录取考生，区域公平是指通过区域配额来调控各地区之间考中人数的悬殊差异，在中国这么一个幅员辽阔、人口众多的大国，这是一个古今大规模考试都会遇到的棘手问题。本文不能够提出解决这个问题的办法，只能说这是一个复杂的问题，需要平衡两种平等原则在具体实践中的冲突，需要考虑到国家的稳定和整合（古代云、桂、黔无人中进士，今天青、新、藏无人考到北京来上北大、清华，都是或会引发这些问题）。
农业户口与财产权资格
“农转非”在上个世纪计划经济年代曾经是农民可望不可及的梦想。一出农门便身价倍增，农民们通俗地把农转非、吃商品粮称为“吃国家粮”。到上世纪80年代末九十年代初期，我国不少地方出现“农业人口转非农人口”的热潮，当时，数千元甚至上万元一个的“农转非”名额非常抢手。 十几年过去了，原来办理了“农转非”的一些人，如今却有许多要求“非转农”。有调查显示，近年来城市人口的扩容，主要是通过行政区域调整和征用农民土地而“进城”的，农民主动要求户口“农转非”的并不多。江西新余、浙江海宁这些被作为城乡统一户籍制度试点的县市，也有类似的情况———政府鼓励的“农转非”政策并没有出现预想中的踊跃场面，一些多年前“农转非”农民反而竭力要求“返农”。[3]
为什么农民不愿意“农转非”呢？农业户口也意味着一种重要的财产权资格，在有些地方，这个资格远比空头的“市民”身份更值钱。附加在城市户口的诸多福利和特权随着市场经济的建立与完善逐渐消退，比如，计划经济年代城镇户口附加的粮油关系、副食品补助、招工就业等等名存实亡。医疗、住房公积金、社会保险等等，基本上都与工作岗位挂钩。而同时，农村的生产生活条件有了很大的变化，许多乡村除了较稳定的农业收入外，还有集体经济收入和土地被批租变成“股东”的红利。
近年来，一些地方在城市发展中热衷于鼓励甚至是强迫农民“洗脚进城”，看中农民手中的集体土地：“农改非”后，农民原来手中的集体土地就变成城市国有土地，城市政府轻而易举取得了土地的开发使用权。
要保障一个人的正当权利，在我国一些具体的情况下，并不是要改变他的“户籍”，有时候，这么做的结果刚好相反。
怎么确定农村集体的成员资格？
既然农村集体的成员资格意味着价值极高的财产（并不是所有地方都是如此，在农业税费高的情况下，甚至是负担），那么怎么确定这个资格？根据什么标准？这和户籍制度密切相关。本文仅仅是作为问题提出来，这里面有一系列复杂法律问题，不仅仅是迁徙自由的原则就可以解决的。
陈端洪研究了中国农村“外嫁女”案件中的法律问题。[4]珠江三角洲较其他农村地区城市化和工业化的进程快，在此过程中，不少村民委员会积累了可观的集体收入，定期或不定期地分配征地补偿款或向村民发放分红。许多村的村规民约规定,“外嫁女”及其子女不得参加分配或不能取得全额分配。为此，“外嫁女”多年来纷纷上访并走上了法律诉讼之路，聚讼的核心问题是征地补偿款和分红的分配权。“外嫁女”案件不同于普通的民事案件或行政案件，一系列复杂的法律问题摆在法官的面前：村规民约规定女性出嫁必须在半年或一年内迁走户口是否侵犯了妇女的平等权？是否违背了迁徙自由的原则？农村集体经济，特别是土地的财产权主体怎么确定？“外嫁女”在集体经济，包括土地上到底拥有什么权益？如何理解村民自治和村规民约？村规民约如果违法，谁来撤销之或责令改正？法院是否有权自治组织的内部分配方案进行审查？如果法院是有权对村规民约进行审查，以什么方式进行？村民自治组织村委会与政府在法律上是一种什么关系？
正如陈端洪指出的那样，“外嫁女”案件实质上是农村集体的成员资格——身份——的纠纷。成员资格主要由两部分内容构成：户口、村民待遇。如果类比宗族，上户口有些类似上族谱，村民待遇好比宗亲待遇，但由于实行集体经济而有更多的经济内涵。
从上文的叙述来看，笼统地谈废除户籍制度无法实际上减轻弊端，甚至有适得其反的后果。我国户籍居民身份或居民资格与农村集体的成员资格缠绕在一起。如果两种不同的资格或权利能够分开，财产资格不再以户籍居民身份为前提条件，户籍制度将发挥其应有的社会功能：证明公民身份、维护社会治安、户籍部门掌握着准确的户口资料。可是，这么做需要我们发现或创造出一些精致的法律概念，特别是财产权方面的法律概念。财产权方面的问题获得哪怕部分的解决，“居留权”方面即使出现冲突，解决起来也容易了。只有如此，才能真正展开一场“从身份到契约”的现代法律运动，而不是在消除农民身份依附的同时，制造出一无所有、游离社会结构之外的所谓自由人，重蹈历史的覆辙。
三、他山之石——美国的有关案例
他山之石,可以攻玉。在美国没有城市和农村户口的区分，但存在着和中国户籍制度相关问题类似的问题：一、基于本州公民和非本州公民[5]或基于居民和非居民身份的区别待遇问题；二、以某地居民身份或定居期限为享有某些权利的前提条件问题。我们看一下在美国这样一个法律科学发达的国家，这些问题是怎么处理的。通过研读美国问题的相关判例，我们可能获得解决中国问题的重要线索，并且实际体会判例法中法律技术的美德（virtue）。
美国宪法第4条第2款规定：“每一州公民得享有其他各州公民的一切特权与豁免权”，这被称之为州际特权和豁免权条款。《联邦党人文集》第80篇阐述道“每一州公民得享有其他各州公民的一切特权与豁免权”，乃“联邦形成的基础”，强调了这一条款的重要。从字面看起来，这个条款的意思是：A州的某公民，现在正在B州，应受到与B州给予它本州公民完全相同的待遇，但实际中的问题远不是这么简单。以某地居民身份或定居期限为享有某些权利的前提条件问题，和美国宪法第14条修正案第1款“在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护”更密切相关。理解这些条款的具体含义，需要求助于宪法判例。
本文选择了一些案例,并分组进行讨论，这种分组仅是为服务于本文要说明的问题进行的。其中，一组是“渔猎系列”的4个案例，对应于上述问题一；“居民身份确定和定居期限要求”这一组，对应于上述问题二。
“渔猎系列”案例
“渔猎系列” 案例涉及的是一州居民到另一州领土上捕渔打猎的权利，这个归类表面上比较好玩，但下文所列是非常重要的宪法4条2款判例，其中的判决规则可以扩大应用于不仅仅捕渔打猎的事项。
考菲尔德诉考耶尔案（Corfield v. Coryell）[6]维持了新泽西州一个禁止任何不是“本州真正居民”的人从该州的水域中捞取蛤和牡蛎的法案的效力。
麦克瑞底诉弗吉尼亚州案（McCready v. Virginia）[7]判决：这一条款（宪法4条2款）没有禁止弗吉尼亚州授权给它的公民在州的潮汐水域养殖牡蛎的排他特权。
图默诉威特塞尔案 (Toomer v. Witsell)，[8]最高法院取消了一项南卡罗来纳州的法律，这项法律规定居民和非居民在州的领水内捕虾缴纳不同的许可证费（二者分别为25 和2500美元）。
鲍德温诉蒙大拿州渔业和狩猎委员会案（Baldwin v. Fish and Game Commission of Montana）[9]维持了蒙大拿州狩猎驼鹿许可证对居民和非居民收取不同费用的规定。
考菲尔德诉考耶尔案中华盛顿法官的意见曾多次被引用，这可以说是阐述特权与豁免权条款的经典之作。在判决中，他试图界定什么是各州公民的特权和豁免权，提出了基本权利理论，认为这些特权和豁免权在性质上属于基本的权利，是所有的自由政府下的公民都有的权利。至于这些基本权利是什么，他认为列举出来，与其说是困难，不如说是乏味。接下来，在这些基本权利之中，他列举了：“一州的公民为了贸易、农业、职业追求等目的，通过或定居在任何他州；申请人身保护令状；在州的法院提起诉讼和进行各种主张；取得、持有和处置财产；免于超过州内其他公民的税负和义务”。[10]
华盛顿法官的判决是新泽西州的法案没有违反宪法州际特权和豁免权条款，因为该州水域中的鱼属于该州全体公民的财产。法院不同意这种观点，即根据宪法的这一条款，本州公民拥有的所有权利仅仅因为本州公民拥有，外州公民就可以被允许享有了。“我们更不会同意，在对各州公民的共同财产（common property）作出规则时，州的立法有义务将保证本州公民行使的相同权利延展至其他州公民”。[11]法院认为，“如果将各州的共同财产等同于公民的特权和豁免权而赋予其他州的公民，就走得太远了”。[12]
华盛顿法官将州公民的特权与豁免权解读为州公民权的基本权利，此观点如加以引申，则会要求建立对此基本权利的联邦法律保护，因为，既然是基本权利，是不能从外州公民那里撤回的，又怎么可以从本州公民那里撤回呢？[13]但是，对特权与豁免权条款基本权利理论的此种引申含义，最高法院从来没有接受，在“屠宰场案” 中，最高法院多数意见完全拒绝这样的理解：“它的唯一目的是向各州宣布，无论其向本州公民授予、创设权利还是对本州公民运用这些权利加以限制、限定和规制，该州对处于其管辖之下的他州公民的权利予以衡量时，应一视同仁，不得损益”。[14]这一条款被狭窄地严格限制在反歧视含义解释上。
即使特权与豁免权条款基本权利理论仅仅应用于反对州际歧视的领域，不涉及对州立法除此之外的全面审查，仍然导致要决定，对州公民权来说，什么权利是基本的，什么不是基本的。但是，最高法院拒绝对宪法4条 “特权与豁免权”术语提供任何精确和全面的定义。柯提斯大法官（Justice Curtis）在一个案件的判决中说：“我们不认为企图去定义宪法这一条款中特权一词的含义为必要。这个词的含义在每一个案件中，根据某个特定的权利被确认或否认的观点来决定，乃是更安全、更合乎司法部门职责的。我们处理的是如此宽泛的一个条款，所涉及的问题不仅极为微妙和重要，而且在这些问题上，仅仅是抽象的定义极少会导致正确而错误地进行定义则一定产生祸患”。[15]
本文看来，美国宪法这一条款中，州公民的特权与豁免权涉及的范围非常宽泛，对其的确定常引起异常微妙和复杂的问题。一种简单的处理方式，如将其解释为基本权利，基本权利又被理解为含有确切的权利目录而非歧视性州法的一般性否定时，有两个问题需要注意。它很容易导致联邦法院对州立法的全面审查，面对处理千变万化的具体情况的千头万序的州立法，法院当考虑自身能力的限制而自我克制；即使在仅仅适用于州际歧视时，基本权利目录也有问题。我们不难找到实际的或虚拟的具体情势，在这些情势中，有些权利看起来是基本的，但行使时居民和非居民必须被区别对待，如选举权、担任公职权等；有些权利远不是那么基本，但要么全有，要么全无，仅部分人（本州居民）享有则会带来巨大的祸患。
考菲尔德诉考耶尔案中华盛顿法官判决中的判决规则实（holding），成为最高法院在麦克瑞底诉弗吉尼亚州案判决的基础，该案法院支持了一项弗吉尼亚州的法令，这项法令禁止外州公民在州河流的潮汐水域养殖牡蛎。首席大法官维特（Waite）撰写的法院意见认为，州占有其潮汐水域和河床，州人民得以共同在那里捕捞和养殖，此种占有不过就是人们对于其共同财产的经管而已。州公民在那里面养殖牡蛎“事实上是一种财产权利，而不仅仅是公民权的特权和豁免权”，一个州的公民没有被宪法的特权和豁免权条款授予“另一个州的公民的共同财产（common property）中的任何利益”。[16]
在上面两案判决中，法院使用了州公民的共同财产概念，认为在某些事物上，州公民共同拥有某种财产权利，这是私权利（private right），因此不属于宪法第4条第2款的“特权与豁免权”的范围。州政府，乃是作为某种类型的受托人（trustee），为其公民的利益行使财产权利。本文看来，此种财产权利概念本身不是那么难以理解，州公民的财产权利可以在一定程度等同于或类比于个人和法人的财产权利。既然权利不过就是人之间的一种关系，既然存在着一个个不同的个别的州，既然人们又可以理解法人财产权利，所以我们就能理解州的财产权利或私权利。这确是一个合理且有用的概念，能够帮助人们思考许多州际区别待遇的问题。不过，州的共同财产权利是比较特殊的，由于州本身是一个政治实体，不同于普通的社团，不容易划清州政府的公共权力和受委托行使的财产权利的界限。当说到州所有的时候，意思可能是州政府独占的公共权力，对抗的是其他政府行使同样的权力，对外州公民权利的限制和对其他政府公权的限制，不是一回事。而且，即使可以确定为州公民的共同财产权利，同普通的财产权利相比，在实践中也会表现出特殊性，比如或许要受到更多的限制。
关键词：法律技术 户籍制度 中国问题 美国案例
中国的许多不公平和弊端都和户籍制度有关系。那么一个问题提出来：通过法律手段——立法、司法和《立法法》第90条、91条规定的违宪、违法审查办法，如何能够在实际上减轻其弊端。我强调是要减轻弊端，而不是造成新的祸害。本文最初步的研究发现，我国和户籍制度有关的问题是一团乱麻，绝不是仅凭人权的抽象道德理论就可以解决，我们需要以最大的耐心注意法律的技术。
中国的户籍制度，有狭义、广义之分。
1958年1月，全国人大常委会通过并以国家主席令形式颁布了《中华人民共和国户口登记条例》。该条例以国家法律的形式对户籍管理的宗旨、户口登记的范围、主管户口登记的机关、户口簿的作用、户口申报与注销、户口迁移及手续、常住人口与暂住登记等方面都作了明确规定，标志着全国城乡统一户籍制度的正式形成。狭义的户籍制度是指以1958年颁布的《中华人民共和国户口登记条例》为核心的限制农村人口流入城市的规定以及配套的具体措施。广义的户籍制度还要加上定量商品粮油供给制度、劳动就业制度、医疗保健制度等辅助性措施，以及在接受教育、转业安置、通婚子女落户等方面又衍生出的许多具体规定。它们构成了一个利益上向城市人口倾斜、包含社会生活多个领域、措施配套、组织严密的体系。政府的许多部门都围绕这一制度行使职能。
北京某大学教授于2004年的11月9日，上书全国人大，递交违宪审查建议书（《对二元户口体制及城乡二元制度进行违宪审查的建议书》），声言现行户籍制度有悖《宪法》。[1]该教授上书全国人大常委会要求进行违宪审查的主要目标就是1958年通过的《中华人民共和国户口登记条例》。该《建议书》中指出：《户口登记条例》第三条、第四条、第十条、第十三条等不仅违背了宪法关于保障公民迁徙自由的条款，而且也涉嫌违背现行的《中华人民共和国宪法》。《户口登记条例》违反了《宪法》第三十三条规定“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第三十七条“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯以及第三十八条、第四十五条、第四十六条等规定”。该教授认为，正是由于二元户口制度及其附加功能的不断强化，才导致农民在教育、医疗、社保、税费、金融甚至选举权等方面都受到种种的歧视和不公平对待。最突出的就是在就业和受教育两方面，如有的城市规定：某些行业和工种必须持有所在城市的户口才能被录用；教育方面也是如此，许多持农业户口者的子女没有所在城市的户口，不得不交纳一定的借读费，平等受教育的权利由于“户籍制度”而失去。
单单从规定本身看，《户口登记条例》本身仅仅是用来记录一个人是什么地区的，那么很难谈到违宪与否的问题。确实，因为登记条例的存在，可以方便地区别不同地区的居民、农村和城市的居民。但是，一提户籍制度，就不得不将范围推广得非常遥远，推到无数的法律规则当中去。所谓的户籍制度在我国是由一系列不同的规则构成的，在各个地方规则又都不相同，我们事实上无法定义什么是户籍制度——除了在理论上抽象之外。在理论上所进行的抽象和理论判断并不能直接用在现实当中，不能要求全国人大常委会或法院判断并认可一种抽象的权利理论和经济学理论，这既无必要，也和现实问题的解决没有直接关系。如果说要对这千千万万的规则进行法律意义的判断和审查，那么将是一系列具体的判断，而不是抽象的判断。
我们是否要消除一切区别对待？在具体的事例中，我们将发现，公民基于上述区别形成的某些不同对待、享有的不同权利，不能废除，其存在有合理性。例如，“高考移民”问题；农业户口同时也意味着农村集体的成员资格，意味着某种财产权利等等。并不是所有对公民的区别对待都是不合理的，比如一个其他城市的居民到本城市来，由于他不给这个城市缴税，所以当他使用本城所提供的某些公共品时，就要付费，这一点没有人认为是不公平的；某地给了本地居民一些特殊的优惠，比如美国上州立大学本州居民和他州居民的不同学费比例也是合理的。
要分别考虑各种具体的区别对待，各种具体的区别对待在我国是一种附加的制度，和《户口登记条例》之间并没有一种必然的联系。改革户籍制度需要解决的不是一个语义分析或者纯逻辑的问题，没有一般的抽象原则可供推理得出结论，这是在充分了解现实情况和不同规则下的社会后果后进行审慎判断和权衡的问题。审慎的做法是在那些附加的制度当中看看哪些是最不可取的，可以相对平稳地废除，并且这种废除和其他规则之间并不产生一种严重紊乱的后果。改革户籍制度需要发展法律技术。
“高考移民”问题
我国实行各省、市、自治区分别进行评卷和划定高考录取分数线的政策。部分考生利用各地存在的高考分数线的差异及录取率的高低，通过转学或迁移户口等办法到高考分数线相对较低、录取率较高的地区应考，这被称为“高考移民”。与沿海省份及其他教育发达省份相比，西部省区的高考录取分数线一般会低几十分，甚至上百分。因而，每年高考报名时，教育发达地区的许多考生便想方设法移入新疆、西藏、宁夏、青海、贵州、云南等教育欠发达的西部省区应考。这就打破了各省高考原有的政策规定和分省定额录取的格局，产生了很多新的社会问题。
国家教育部和一些中西部省份均采取了较为严厉的措施杜绝“高考移民”现象。教育部在《2003年普通高校招生工作规定》中规定：以虚报、隐瞒或伪造、涂改有关材料取得录取资格的，应由高校取消其入学资格。海南省曾经规定，考生本人及其法定监护人在本省要有户籍；考生本人高中阶段后两个学年要在海南就读；考生本人小学或者初中在海南毕业且毕业时户籍在本省。另外，考生本人在海南有户籍且其法定监护人属驻琼部队现役军人或者属省人事部门确认引进的优秀人才，也可在海南省报名参加普通高等学校招生考试。不符合以上条件之一，但户口在海南的考生限定报考本科第二批和专科(高职)学校。2005年海南省出台了更严苛的《海南省普通高等学校招生报考条件规定》，以“入住三年，读书三年”为基本要求。吉林、广西、宁夏、贵州、青海等地也相继出台了类似政策。
能否废除一切对“高考移民”的限制？这个问题却是牵一发而动全身的，知道了平等受教育权和迁徙自由权的原则，并不意味着在现实中找到了稳妥地减轻弊端的答案。既然我们的高等教育体制还没有改变，是否可以设想，取消本省和外省户口的一切区别？如果这么做，会带来什么样的后果？
类似的问题古已有之。[2]中国古代（宋、明、清）采取的是乡试、会试取中名额按地区分配，并禁止“冒籍”行为。例如,康熙五十一年（1712年），以各省取中人数多少不均，边远省份或致遗漏，因此废去南北卷制度，代之以分省取中办法，按各省应试人数多寡，钦定会试中额。从此，分省定额取士制一直延续到科举被废。这项措施的实施是希望通过对录取名额分配的控制，照顾文化不发达地区，平衡地区利益。各地区有固定的取中名额，这就使得教育发达地区的考生向边远地区流动，导致了“冒籍”现象的产生。明清两代，“冒籍”问题尤为严重。明清两代对“冒籍”问题的解决对策一般是根据户籍限制其报考，一旦发现有“冒籍”行为，即对当事人及相关人员进行惩处。考试公平与区域公平的矛盾（即古代倾斜的“高考分数线”问题），是一个自宋代以后就争论不休的千古难题。考试公平是指完全依据考试成绩来公平录取考生，区域公平是指通过区域配额来调控各地区之间考中人数的悬殊差异，在中国这么一个幅员辽阔、人口众多的大国，这是一个古今大规模考试都会遇到的棘手问题。本文不能够提出解决这个问题的办法，只能说这是一个复杂的问题，需要平衡两种平等原则在具体实践中的冲突，需要考虑到国家的稳定和整合（古代云、桂、黔无人中进士，今天青、新、藏无人考到北京来上北大、清华，都是或会引发这些问题）。
农业户口与财产权资格
“农转非”在上个世纪计划经济年代曾经是农民可望不可及的梦想。一出农门便身价倍增，农民们通俗地把农转非、吃商品粮称为“吃国家粮”。到上世纪80年代末九十年代初期，我国不少地方出现“农业人口转非农人口”的热潮，当时，数千元甚至上万元一个的“农转非”名额非常抢手。 十几年过去了，原来办理了“农转非”的一些人，如今却有许多要求“非转农”。有调查显示，近年来城市人口的扩容，主要是通过行政区域调整和征用农民土地而“进城”的，农民主动要求户口“农转非”的并不多。江西新余、浙江海宁这些被作为城乡统一户籍制度试点的县市，也有类似的情况———政府鼓励的“农转非”政策并没有出现预想中的踊跃场面，一些多年前“农转非”农民反而竭力要求“返农”。[3]
为什么农民不愿意“农转非”呢？农业户口也意味着一种重要的财产权资格，在有些地方，这个资格远比空头的“市民”身份更值钱。附加在城市户口的诸多福利和特权随着市场经济的建立与完善逐渐消退，比如，计划经济年代城镇户口附加的粮油关系、副食品补助、招工就业等等名存实亡。医疗、住房公积金、社会保险等等，基本上都与工作岗位挂钩。而同时，农村的生产生活条件有了很大的变化，许多乡村除了较稳定的农业收入外，还有集体经济收入和土地被批租变成“股东”的红利。
近年来，一些地方在城市发展中热衷于鼓励甚至是强迫农民“洗脚进城”，看中农民手中的集体土地：“农改非”后，农民原来手中的集体土地就变成城市国有土地，城市政府轻而易举取得了土地的开发使用权。
要保障一个人的正当权利，在我国一些具体的情况下，并不是要改变他的“户籍”，有时候，这么做的结果刚好相反。
怎么确定农村集体的成员资格？
既然农村集体的成员资格意味着价值极高的财产（并不是所有地方都是如此，在农业税费高的情况下，甚至是负担），那么怎么确定这个资格？根据什么标准？这和户籍制度密切相关。本文仅仅是作为问题提出来，这里面有一系列复杂法律问题，不仅仅是迁徙自由的原则就可以解决的。
陈端洪研究了中国农村“外嫁女”案件中的法律问题。[4]珠江三角洲较其他农村地区城市化和工业化的进程快，在此过程中，不少村民委员会积累了可观的集体收入，定期或不定期地分配征地补偿款或向村民发放分红。许多村的村规民约规定,“外嫁女”及其子女不得参加分配或不能取得全额分配。为此，“外嫁女”多年来纷纷上访并走上了法律诉讼之路，聚讼的核心问题是征地补偿款和分红的分配权。“外嫁女”案件不同于普通的民事案件或行政案件，一系列复杂的法律问题摆在法官的面前：村规民约规定女性出嫁必须在半年或一年内迁走户口是否侵犯了妇女的平等权？是否违背了迁徙自由的原则？农村集体经济，特别是土地的财产权主体怎么确定？“外嫁女”在集体经济，包括土地上到底拥有什么权益？如何理解村民自治和村规民约？村规民约如果违法，谁来撤销之或责令改正？法院是否有权自治组织的内部分配方案进行审查？如果法院是有权对村规民约进行审查，以什么方式进行？村民自治组织村委会与政府在法律上是一种什么关系？
正如陈端洪指出的那样，“外嫁女”案件实质上是农村集体的成员资格——身份——的纠纷。成员资格主要由两部分内容构成：户口、村民待遇。如果类比宗族，上户口有些类似上族谱，村民待遇好比宗亲待遇，但由于实行集体经济而有更多的经济内涵。
从上文的叙述来看，笼统地谈废除户籍制度无法实际上减轻弊端，甚至有适得其反的后果。我国户籍居民身份或居民资格与农村集体的成员资格缠绕在一起。如果两种不同的资格或权利能够分开，财产资格不再以户籍居民身份为前提条件，户籍制度将发挥其应有的社会功能：证明公民身份、维护社会治安、户籍部门掌握着准确的户口资料。可是，这么做需要我们发现或创造出一些精致的法律概念，特别是财产权方面的法律概念。财产权方面的问题获得哪怕部分的解决，“居留权”方面即使出现冲突，解决起来也容易了。只有如此，才能真正展开一场“从身份到契约”的现代法律运动，而不是在消除农民身份依附的同时，制造出一无所有、游离社会结构之外的所谓自由人，重蹈历史的覆辙。
他山之石,可以攻玉。在美国没有城市和农村户口的区分，但存在着和中国户籍制度相关问题类似的问题：一、基于本州公民和非本州公民[5]或基于居民和非居民身份的区别待遇问题；二、以某地居民身份或定居期限为享有某些权利的前提条件问题。我们看一下在美国这样一个法律科学发达的国家，这些问题是怎么处理的。通过研读美国问题的相关判例，我们可能获得解决中国问题的重要线索，并且实际体会判例法中法律技术的美德（virtue）。
美国宪法第4条第2款规定：“每一州公民得享有其他各州公民的一切特权与豁免权”，这被称之为州际特权和豁免权条款。《联邦党人文集》第80篇阐述道“每一州公民得享有其他各州公民的一切特权与豁免权”，乃“联邦形成的基础”，强调了这一条款的重要。从字面看起来，这个条款的意思是：A州的某公民，现在正在B州，应受到与B州给予它本州公民完全相同的待遇，但实际中的问题远不是这么简单。以某地居民身份或定居期限为享有某些权利的前提条件问题，和美国宪法第14条修正案第1款“在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护”更密切相关。理解这些条款的具体含义，需要求助于宪法判例。
本文选择了一些案例,并分组进行讨论，这种分组仅是为服务于本文要说明的问题进行的。其中，一组是“渔猎系列”的4个案例，对应于上述问题一；“居民身份确定和定居期限要求”这一组，对应于上述问题二。
“渔猎系列”案例
“渔猎系列” 案例涉及的是一州居民到另一州领土上捕渔打猎的权利，这个归类表面上比较好玩，但下文所列是非常重要的宪法4条2款判例，其中的判决规则可以扩大应用于不仅仅捕渔打猎的事项。
考菲尔德诉考耶尔案（Corfield v. Coryell）[6]维持了新泽西州一个禁止任何不是“本州真正居民”的人从该州的水域中捞取蛤和牡蛎的法案的效力。
麦克瑞底诉弗吉尼亚州案（McCready v. Virginia）[7]判决：这一条款（宪法4条2款）没有禁止弗吉尼亚州授权给它的公民在州的潮汐水域养殖牡蛎的排他特权。
图默诉威特塞尔案 (Toomer v. Witsell)，[8]最高法院取消了一项南卡罗来纳州的法律，这项法律规定居民和非居民在州的领水内捕虾缴纳不同的许可证费（二者分别为25 和2500美元）。
鲍德温诉蒙大拿州渔业和狩猎委员会案（Baldwin v. Fish and Game Commission of Montana）[9]维持了蒙大拿州狩猎驼鹿许可证对居民和非居民收取不同费用的规定。
考菲尔德诉考耶尔案中华盛顿法官的意见曾多次被引用，这可以说是阐述特权与豁免权条款的经典之作。在判决中，他试图界定什么是各州公民的特权和豁免权，提出了基本权利理论，认为这些特权和豁免权在性质上属于基本的权利，是所有的自由政府下的公民都有的权利。至于这些基本权利是什么，他认为列举出来，与其说是困难，不如说是乏味。接下来，在这些基本权利之中，他列举了：“一州的公民为了贸易、农业、职业追求等目的，通过或定居在任何他州；申请人身保护令状；在州的法院提起诉讼和进行各种主张；取得、持有和处置财产；免于超过州内其他公民的税负和义务”。[10]
华盛顿法官的判决是新泽西州的法案没有违反宪法州际特权和豁免权条款，因为该州水域中的鱼属于该州全体公民的财产。法院不同意这种观点，即根据宪法的这一条款，本州公民拥有的所有权利仅仅因为本州公民拥有，外州公民就可以被允许享有了。“我们更不会同意，在对各州公民的共同财产（common property）作出规则时，州的立法有义务将保证本州公民行使的相同权利延展至其他州公民”。[11]法院认为，“如果将各州的共同财产等同于公民的特权和豁免权而赋予其他州的公民，就走得太远了”。[12]
华盛顿法官将州公民的特权与豁免权解读为州公民权的基本权利，此观点如加以引申，则会要求建立对此基本权利的联邦法律保护，因为，既然是基本权利，是不能从外州公民那里撤回的，又怎么可以从本州公民那里撤回呢？[13]但是，对特权与豁免权条款基本权利理论的此种引申含义，最高法院从来没有接受，在“屠宰场案” 中，最高法院多数意见完全拒绝这样的理解：“它的唯一目的是向各州宣布，无论其向本州公民授予、创设权利还是对本州公民运用这些权利加以限制、限定和规制，该州对处于其管辖之下的他州公民的权利予以衡量时，应一视同仁，不得损益”。[14]这一条款被狭窄地严格限制在反歧视含义解释上。
即使特权与豁免权条款基本权利理论仅仅应用于反对州际歧视的领域，不涉及对州立法除此之外的全面审查，仍然导致要决定，对州公民权来说，什么权利是基本的，什么不是基本的。但是，最高法院拒绝对宪法4条 “特权与豁免权”术语提供任何精确和全面的定义。柯提斯大法官（Justice Curtis）在一个案件的判决中说：“我们不认为企图去定义宪法这一条款中特权一词的含义为必要。这个词的含义在每一个案件中，根据某个特定的权利被确认或否认的观点来决定，乃是更安全、更合乎司法部门职责的。我们处理的是如此宽泛的一个条款，所涉及的问题不仅极为微妙和重要，而且在这些问题上，仅仅是抽象的定义极少会导致正确而错误地进行定义则一定产生祸患”。[15]
本文看来，美国宪法这一条款中，州公民的特权与豁免权涉及的范围非常宽泛，对其的确定常引起异常微妙和复杂的问题。一种简单的处理方式，如将其解释为基本权利，基本权利又被理解为含有确切的权利目录而非歧视性州法的一般性否定时，有两个问题需要注意。它很容易导致联邦法院对州立法的全面审查，面对处理千变万化的具体情况的千头万序的州立法，法院当考虑自身能力的限制而自我克制；即使在仅仅适用于州际歧视时，基本权利目录也有问题。我们不难找到实际的或虚拟的具体情势，在这些情势中，有些权利看起来是基本的，但行使时居民和非居民必须被区别对待，如选举权、担任公职权等；有些权利远不是那么基本，但要么全有，要么全无，仅部分人（本州居民）享有则会带来巨大的祸患。
考菲尔德诉考耶尔案中华盛顿法官判决中的判决规则实（holding），成为最高法院在麦克瑞底诉弗吉尼亚州案判决的基础，该案法院支持了一项弗吉尼亚州的法令，这项法令禁止外州公民在州河流的潮汐水域养殖牡蛎。首席大法官维特（Waite）撰写的法院意见认为，州占有其潮汐水域和河床，州人民得以共同在那里捕捞和养殖，此种占有不过就是人们对于其共同财产的经管而已。州公民在那里面养殖牡蛎“事实上是一种财产权利，而不仅仅是公民权的特权和豁免权”，一个州的公民没有被宪法的特权和豁免权条款授予“另一个州的公民的共同财产（common property）中的任何利益”。[16]
在上面两案判决中，法院使用了州公民的共同财产概念，认为在某些事物上，州公民共同拥有某种财产权利，这是私权利（private right），因此不属于宪法第4条第2款的“特权与豁免权”的范围。州政府，乃是作为某种类型的受托人（trustee），为其公民的利益行使财产权利。本文看来，此种财产权利概念本身不是那么难以理解，州公民的财产权利可以在一定程度等同于或类比于个人和法人的财产权利。既然权利不过就是人之间的一种关系，既然存在着一个个不同的个别的州，既然人们又可以理解法人财产权利，所以我们就能理解州的财产权利或私权利。这确是一个合理且有用的概念，能够帮助人们思考许多州际区别待遇的问题。不过，州的共同财产权利是比较特殊的，由于州本身是一个政治实体，不同于普通的社团，不容易划清州政府的公共权力和受委托行使的财产权利的界限。当说到州所有的时候，意思可能是州政府独占的公共权力，对抗的是其他政府行使同样的权力，对外州公民权利的限制和对其他政府公权的限制，不是一回事。而且，即使可以确定为州公民的共同财产权利，同普通的财产权利相比，在实践中也会表现出特殊性，比如或许要受到更多的限制。
