论死刑

作者：杜莉

时间：2006-12-13

（1）罪该处死，但具有法定的从轻、减轻情节的，应判处死缓。这包括罪行严重但不属于完全责任能力的，犯罪未遂的，有自首表现的，有立功表现的等几种情况。
（2）罪该处死，但有酌定从宽处罚情节的，应该判处死缓。如犯罪动机不属卑鄙恶劣的（如基于义愤杀人），犯罪前一贯表现良好，但偶尔失足且犯罪后又真诚悔罪的，社会危害性未达到极端严重程度的（如受害人本身有过错、犯罪手段不特别残忍如非暴力型、智力型犯罪），数额达不到一定程度的，共同犯罪中不是首要分子或不起最主要作用的主犯的等这些情形。
（四）死刑的程序
在死刑适用程序上，应完善死刑的复核程序，将死刑核准权统一收归最高人民法院行使；完善死刑的减刑制度和增设死刑的赦免制度。根据〈〈公民权利公约〉〉和〈〈保障措施〉〉的规定，任何死刑犯均应该有权请求减刑或者赦免，这是死刑犯的基本人权。因此，除了适用现行刑法关于死缓和减刑制度的规定外，还应扩大死刑减刑的范围，加大减刑的力度，可规定对不是必须执行死刑的犯罪，可直接减为无期徒刑或有期徒刑。同时，还应增加死刑赦免制度，以实现国际限制到废止死刑的目标。
在死刑限制上，死刑适用也应有年龄上限。这也不失为减少死刑、限制死刑的一种途径。为什么说在刑法中要规定死刑犯罪的年龄上限，对老年人犯罪网开一面呢？其理由是：
1、这是出于人性的关怀。老年人身心衰老，器官功能及意识意志减弱，属于弱势群体。再者说法律与道德、人情并非水火不容，法定的酌定情节就说明了这一点。在强调依法办事的司法领域尚且如此，那么在立法领域就更不应该不重视了。早在西周的“三教”之法中，就有“一曰幼弱、二曰老耄、三曰蠢愚，虽有死罪不加刑”之说。〈〈唐律疏议〉〉定：“1、年七十以上，十五岁以下及废疾者流罪以下，收赎。2、年八十以上，十岁以下虽犯死罪不加刑”。就是国外，也有与此相同的立法案例，如1940年巴西的法律第48条就规定犯人超过七十岁的是处刑的从轻情节；1961年蒙古的刑法典第18条也规定，六十岁以上的男人、妇女不得适用死刑。
2、从犯罪主体论上讲，一个人的行为构成犯罪必须符合主客观方面的犯罪构成要件。主观方面必须有故意或过失，而且过失、故意都强调人的认识和意志因素，不能认识、不能控制自己的意识就没有罪过，也就不为罪。我国刑法第18条规定未满18周岁的可以从轻、减轻处罚。这类人之所以不适于死刑，笔者想与未成年人不能充分认识自己的行为及控制能力弱差有相当的关系，那么作为身心衰老、器官功能都随着减弱的老年人其认识也会逐渐迟钝，其控制能力也在减弱，对他们犯罪处罚从轻或减轻及不适用死刑当然也在情理之中。再者，从刑罚的目的论上看，一般认为国家之所以要动用刑罚，无非要达到特殊预防犯罪的一般目的。老年人身心衰弱，再犯的能力已教差，就无须从肉体上消灭来达到犯罪的目的，而且对其处死也不能警戒社会的不稳定因素，反而会让一般人认为刑罚过于残酷而无法达到预防犯罪的目的。
3、从国际形式看，大多数国家废除死刑已是顺应人权的思想趋势，而我国的死刑适用相对较多，。为减少死刑适用保障人权的目的，学者们提出了不少建议，比如减少对财产犯罪的死刑适用等。而笔者认为废除老年人的死刑适用也不失为一条不错的途径。值得注意的是，一些持反对的人认为现行世界上很少有国家规定死刑适用上限的。但世界上三分之二的国家废除了和基本不执行死刑的国家相比，无死刑上限的规定是当然没必要的了。
事实上，废除对老年人的死刑适用，在立法、司法实践中会遇到一些难题。比如有些老年人年龄超过70岁了，但身心还依然健康、敏捷，而有些在不到60岁时就羸弱、迟钝了。这也许是反对对老年人不适用死刑的人的一个理由。笔者认为，这与我们如何正确看待刑法中的形式理性问题有关，18周岁与差一天到18周岁的未成年人在事实上，并无多大差别。但为了司法的有效统一适用，为了罪刑法定原则，我们必须人为地设立个差别。在对老年人的死刑适用问题上，笔者认为，为坚持刑罚的形式理性，在人们调查研究的基础上应确定相对合理的不适用死刑的年龄上限。笔者建议不妨在刑法第49条增加一款规定：“审判时年满65周岁可以不适用死刑，年龄在80周岁以上的不适用死刑。”这个立法中的“可以”的表述，是指“不适用”死刑原则，“适用”则是例外。
综上，只要我们全面贯彻好“少杀、慎杀”的死刑政策，科学地设置死刑罪名，正确掌握死刑适用的国际标准和具体标准，认真执行好死缓制度，完善死刑的复核程序和减刑、赦免制度，规定一个死刑适用的年龄上限，就可以能在限制死刑的法治改革道路上取得进步，逐步与世界废止死刑的发展趋势靠拢的。
三、关于死刑执行
死刑执行也是死刑制度的重要组成部分。关于死刑执行的改革，笔者主要想谈谈执行方法上的改革，从而使我国的死刑制度更好地与国际社会接轨。
（一）改革执行方式的原因
为什么要改革执行死刑的方法？理由是：第一、世界各国从古到今，死刑的执行方法一直都在不断改革着，改革的大趋势是朝着越来越文明，越来越减少被执行人痛苦的方向发展。从野蛮的、残酷的死刑执行方法到文明、先进、人道的死刑执行方法的改革，是法治文明的标志，是尊重人权、体现人类自身价值的客观要求。第二、死刑执行的方式改革是国际社会法治进程中的必然趋势。《保障措施》第9条规定：“判处死刑的执行方式应尽量以引起最少痛苦的方式为之”。也就是说，只有给受刑人所造成的痛苦最少的方式才是国际人权法上认为的合法的方式。世界上还保留死刑的国家，在死刑执行上都是朝着这个要求去做的。我国作为国际社会的一员在发扬人道主义与人权至上的宗旨下，当然也应不例外。第三、我国死刑执行的场地因为农民所承包并受封建思想的影响而受阻，严重影响了执行的严肃性。
（二）改革执行方式的办法
如何改革死刑的执行方式？根据1995年10月刑法修改工作小组的几位同志和法工委刑法研究室的同志们一起研究的意见及近几年的实践，其基本的方案是——用注射的方法取代枪决的方法，即用配置好的含有高度镇静成分的液体药剂，由执行员注射进受刑人静脉血管中让受刑人在短时间内无痛苦地由昏睡转入死亡。此种执行方法的优点是，一般都可在监狱内实施，一来无需较大的场地，节约了人力、物力；二来也显得文明和人道，能减少受刑人的精神和肉体上的巨大痛苦。但我们现在还不能立即废除枪决，而全部采用注射的方法来执行死刑。因为修改工作不够完善，，而且药物的来源和配置、注射执行员的培训等相关配套机制都还来不及适应。因此，应在将来一段时间内采用注射、枪决两种方法并用。有条件的地方可先采用注射的方法，没有条件的地区可继续沿用枪决的方法。待各地都已具备采用注射方法的条件时，再废除枪决的方法也不迟，但最终是要找到替代枪决的方法的，直至废除死刑。

主要参考文献：
1、马克昌：《我国刑法中的死刑》载《刑法学参考资料》中国法律出版社1998年出版；《刑罚通论》武汉大学出版社1995年出版
2、赵秉志：《刑法改革问题研究》中国法律出版社1996年出版《刑`法争议问题研究》河南人民出版社1996年出版
3、高铭暄：《新中国刑法立法文献资料总揽》中国人民公安大学出版社1998年出版
4、胡云腾：《死刑限制论》载陈兴良主编《刑事法学评论》1997年第一卷
5、陈兴良：《刑种通论》人民法院出版社1993年出版
6、《毛泽东文选》第五卷
7、赵永琛：《国际刑法约章选编》中国人民公安大学出版社1999年出版
8、钊作俊：《论死刑罪名与死刑限制》于《刑法学论丛》2002年第一期
《论死刑适用》
9、侯国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》中国检察出版社1998年出版

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