签注视野下的晚清刑法改革——兼论变革时代法律与社会不和谐的起源
出处：论文网
时间：2006-12-28
对一个政府而言，维护基本的国家稳定和社会秩序是最起码的职责。就法律体系而言，刑法在这方面责无旁贷。中国先人很早就懂得这个道理，早在春秋战国时期，李悝就认为“王者之政，莫急于贼盗”，所以《法经》首著贼、盗两篇予以严厉打击。到了唐律之中，对于故意杀人、强盗、强奸、绑架以及劫囚、反狱、聚众暴动等暴力性犯罪均视为重罪而予以处罚，到了明清朝，比照唐律“重其所重、轻其所轻”的原则，对此类犯罪的处罚有进一步加严的趋势，几乎一概处以死刑，而且“决不待时”。刑律草案取感化主义而“酌减死罪”，结果死刑条款由《大清律例》的七百六十条降到了四十六条，对暴力性犯罪的定罪量刑随之也予以宽缓，如基本没有了死刑唯一条款[8]，有的暴力性犯罪甚至最高刑只是有期徒刑。如第299条杀人者处死刑无期徒刑或一等有期徒刑、第301条故意伤害人致死或成笃疾者无期徒刑或二等以上有期徒刑、第352条强盗罪处三等以上有期徒刑、第274条强奸罪处二等以上有期徒刑、第362条诈欺取财处三等以下有期徒刑、第168条犯人暴力脱逃和第169条盗取囚人均处二等至四等有期徒刑、第164条聚众暴乱的首魁处无期徒刑或二等以上有期徒刑而骨干处二等至四等有期徒刑或一千元以下一百元以上罚金，对于严重危害公共安全的暴力性犯罪，如放火、决水、爆炸等，造成严重后果的才处以死刑无期徒刑或一等有期徒刑。对此定罪量刑，众多签注提出了强烈异议。湖广、湖南等签注第169条时指出，“本条盗取两字，系包窃取、强取而言，窃取情节尚轻，强取即系劫囚，现行律例罪应至死，仅处以二等至四等有期徒刑，似涉轻纵”[9]；闽浙在签注第164条时指出，“此等行为即属罪干斩绞，自应将首恶分别惩治以儆不法。若概从轻减，则凶徒更肆无忌惮，势必气焰益张煽惑声乱，毫无底止后患不堪设想，实于地方治安大有关系，此两条骤难照办”[10]；浙江在签注第362条则认为，“现行律例恐吓取财门内定有提人勒赎之例，节经加重，新章改照强盗律治罪。以其倚强掳足肆意凌虐勒令用财取赎，凶暴情形与强盗无异，故治罪特严。且浙省捉人勒赎之案，层见叠出。若仅处以徒刑，其何以惩强暴而望治安？”[11]。
在整个中世纪，对严重暴力性犯罪予以严厉打击以维持起码的社会稳定一直是传统法律的特点，也是优点，封建社会之所以能维持两千多年，与此直接有关。如反狱、劫囚之罪，在中国普通人的观念里是要杀头的重罪，因为它直接对抗和蔑视政府的权威，对社会危害极大，予以严惩并无不妥，在社会不安定的情况下尤其如此。草案对此仅处二等至四等有期徒刑，与现行刑律的死刑差异过大，不利于社会安定和维持政府权威和秩序。如强盗和强奸之罪，直接危及财产安全和人身安全，也是应该予以严厉打击的，可对于两罪并发的“于盗所强奸妇女”，草案也不过处无期徒刑或二等以上有期徒刑，对于犯强盗之罪故意杀人者也没有唯一死刑条款，对于当时社会经常发生绑票勒索之案，犯罪者也不过是五年以下有期徒刑，确实情重法轻。这一点，修订法律馆诸公似乎也有觉察，修正案对于原案第168条的脱逃罪就区分了为个人暴力脱逃和聚众暴力脱逃分别定罪量刑，第169条盗取囚人区别窃取、强取、聚众劫取分别定罪量刑，两者均加入了死刑条款。于盗所强奸妇女也移入下条而可以对犯罪者处以死刑。即便如此，《大清刑律》正文对严重危害社会治安的暴力性犯罪的打击力度仍然不够。所以民国沿用《大清刑律》的内容以后，也不得不适应当时的社会实际状况对《大清刑律》的缺陷作一定补救。如1914年北洋政府颁布《暂行新刑律补充条例》，全面贯彻袁世凯的“以礼教号召天下，重典胁服人心”的原则，“增加了对轮奸罪的规定，加重了对强奸杀人罪的处罚，对于打击恶性犯罪有积极意义”[12]；同年七月颁布了《惩治盗匪法》，加重了对强盗罪的法定刑，新增了匪徒罪的规定，将七年前草案仅处五年以下有期徒刑的掳人勒赎罪规定为匪徒罪而予以严惩，其量刑一般均有死刑条款而且简化了审判、执行程序。1928年南京国民政府也是在刑法典之外另行制定了《惩治绑匪条例》、《维持治安紧急办法》、《惩治盗匪条例》等刑事特别法以加重对此类犯罪的处罚。中华人民共和国时期，1979年刑法颁布后，全国人大常委会也一再作出《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》。这些都表明，自1907年刑律草案改变了《大清律例》对严重暴力性犯罪的定罪量刑标准以后，历届政府在制定刑法典时皆大致上予以遵循，以免背上“开历史倒车”的恶名。但为了维护最起码的社会秩序，又不得不从现实出发，制定刑事特别法对严重危害社会治安的暴力性犯罪予以严厉打击，这不仅在内容上，而且在形式上都回到了《大清律例》的老路。正如苏亦工老师所言，“传统法律已经解决的问题，因抄袭西法反而感到束手无策，实践中不得不以特别法或司法解释的方式加以弥补，最终又回到了传统的老路，岂非庸人自扰？”[13]。
中国是一个历史悠久且有着独特法制传统的国度。儒法合流以后的中华法系，是有着自己鲜明民族特色的法律理念和价值标准的。但进入近代以后，在外来法律文化（以西方为主）的影响下，中华法系被迫偏离了自己的轨道而开始转型。百年来中国法制的历史，就是双方博弈的结果，但双方谁也无法战胜谁。外来因素占据了立法领域后，却再也无力向前推进；传统因素虽然退出了立法领域，却仍然实际支配着中国人的法律信仰和法律适用。这样一种独特的“共生”局面，使得中国法律出现了文本法律和现实法律的严重背离以及法律理想和法律现实的二元对立。西方的法律精神和话语已经成为中国立法体系的主流，但它却无法完全在中国这块土地上扎下根来，大部分只能漂浮在中国的上空。传统法律的体系和话语在形式上已经荡然无存，却仍然顽强而深刻的影响着中国人的生活，并实际主宰着每一个中国人的命运。中外法律文化从来就没有真正融合过，它们以这种奇特的二元对立的形式存在于中国社会当中。百年中国法律的现代化，是在法律文本、法律制度层面移植了西方法律的形式，而在实践层面保留了中国传统法律的内容。两者“脱节”“滑轮”却又“共存”的现象，是中国法律迟迟不能实现现代化的主要表现。这譬如：中国引进了西方的技术，仿制了西方的机器，建设了颇有规模的大厂房，却怎么也生产不出成批量的合格产品来。其质量有的时候还不如传统作坊里的产品。这既令西方人大跌眼镜，也令中国人感到不满。这种“有法不依、执法不严、违法不纠”的状况，已经严重伤害了中国人对现代法律的信仰。它对社会危害，也许甚于“无法可依”！
今天，越来越多的人意识到：外来的法律有其生长、运行的土壤，单纯的移植法律文本和司法机构并不能使它在异质的文化土壤里茁壮成长；同样的，有着悠久而独特历史的中国法律传统也并没有因为中央集权的君主专制制度的灭亡而消失，它变换了形式，依然顽强的附着在新生的制度上并主导了这个制度的灵魂。出现这样一种尴尬状况，原因固然是多方面的。但其中重要的一点，就是没有正确处理本土因素和外来因素在法律现代化过程中的协调和融合问题。对于这一问题的重要性、艰巨性和复杂性的认识不足，是百年来立法者和制度建构者的通病，以至于最后，貌似先进的法律制度为落后的政治制度的粉饰竟成了无奈的动机和选择[14]。因此，我从来认为，中国法律的问题，根本就不是本土化还是国际化这一类目标和价值取向的问题，而是如何消解中国传统因素和西方因素在中国法律上述两个层面的这种奇特“对立统一”问题。相应地，评判法律变革成效的标准，是看它是否在法哲学的逻辑和历史学的逻辑中间取得了平衡。
当然这是一个异常复杂而又重大的问题，我本人无力也不打算做出具体的回答。但好在中国法律现代化之初，中国人已经注意到了这个问题。清末修律中绵延数年的“礼法之争”，曾经对这个问题作了较为深入的探讨，回顾并品味这段历史，也许对我们回答这个问题有所启发。尽管这会让我们痛苦的意识到：百年前的一些话题，现在法学家们还在热烈讨论。这在某种程度上是否预示着：“我们必须承认 ,在某些方面中国依然如故地站在历史的起点 ,并没有前进”[15]。
[1] 《都察院奏折》。
[2] 苏亦工：《明清律典与条例》第344页。
[3] 《江西签注清单》第164、235条。
[4] 《两广签注清单》第140条。
[5] 《湖广签注清单》第145条。
[6] 《太原：五年查封不了个假军校》，北京日报2005年1月13日第九版文章。
[7] 清朝灭亡以后，《大清刑律》的内容为中华民国所沿用，但过轻的量刑显然对打击官吏的贪污贿赂及渎职犯罪不利，所以不得不在刑法典之外另立刑事特别法予以较为严厉的惩处，如1914年的《官吏犯赃条例》、1920年的《办赈犯罪惩治暂行条例》、1921年的《官吏犯赃治罪条例》。现行中华人民共和国刑法对贪污罪则按五千元、一万元、五万元、十万元分别量刑，对于贪污数额在十万元以上、情节特别严重的处死刑。这表明，《大清律例》对官员犯罪采取的以赃论罪的方法和严厉打击的思路是有价值的，1907年刑律草案应该予以继承而不是摒弃。
[8] 但对于特定身份的人犯罪，如故意杀伤皇帝、故意杀尊亲属应处唯一死刑，则是极其个别的例外。
[9] 《湖广签注清单》第169条。
[10] 《闽浙签注清单》第164条。
[11] 《浙江签注清单》第362条。
[12] 朱勇：《中国法制史》第536-537页。
[13] 苏亦工：《明清律典与条例》第344-345页。
[14] 民国时任大理院民事推事的郑天锡在谈到判例的价值时指出，“盖在外人之眼光，我国之法典，或不无少含有政治的意味，因为我国急欲收回领事裁判权，难免于法典多所粉饰；惟判例则不然。判例乃法官自由适用法律或条理之结果，且亦足以窥之法院之程度；故大理院判例于我国法学中，为研究价值之一部分也”。 这表明，《大清刑律》不仅没有改善《大清律例》中律、例不相统一的弊端，相反在正文之外列《暂行章程》，破坏了法典在体例和内容上的统一，与近代统一刑法典的要求是矛盾的。也造成了刑罚思想和使用的混乱。这一影响和后果，直到民国仍然存在，郑天锡所说判例的价值，恰恰是以法典本身的缺陷为代价的。
[15]《晚清官员的司法独立观》“编者提按”，《比较法研究》2003年4期。
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