论水权体系和水市场（下）
笔者认为，在我国实行水权转让、建立水市场，应该注意如下问题：
（一）明确水权转让的概念和范围
水权转让是水权流动的一种形式，是水权主体对自己权利的一种处分。鉴于目前我国法律尚无水权转让的专门规定，笔者认为可以参考我国法律有关土地权转让的规定。例如，我国《宪法》第10条关于“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的规定、《土地管理法》（1986年制定，1998年修订）第2条关于“土地使用权可以依法转让”的规定，以及《房地产法》（1994年）和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年）关于土地使用权转让的规定。这样可以保持我国法律术语、法律概念的一致性、统一性和关联性。
1.水权转让的概念
从法理逻辑上分析，广义的权利转让就是指权利在不同主体之间的移动、转移或流动。权利主体转让自己的权利，属于法律关系主体对自己权利的处分，也是权利的流动，包括第一次移动、第二次移动、第三次移动等多次移动，以及买卖、交换、赠与、抵押、出租、继承等多种处分形式。但是，目前我国现行土地法律没有采用广义的土地权转让概念，而是将土地权转让限定在土地使用权转让的范围，即：没有土地所有权的转让（集体土地所有权向国家移动，叫征用土地，不叫集体土地所有权的转让），只有土地使用权的转让；没有土地使用权的广义转让，只有土地使用权的狭义转让，即将国家以国有土地所有人的身份把国有土地使用权对土地使用者的第一次移动称为国有土地使用权的出让[21]，而将土地使用者把获得的国有土地出让权再转移、多次转移的行为（包括出售、交换和赠与）称为土地使用权的转让。[22] 因此，严格说来，目前我国的土地使用权转让，仅仅指享有“出让国有土地使用权”的人移转其“出让国有土地使用权”的行为，以及通过这种方式获得土地使用权的人再次转移其国有土地使用权的行为。
如果套用上述法律有关土地权转让的规定，可以将现行水权转让的概念界定如下：
第一，所谓水权转让中的水权，仅仅指国有水资源使用权。
第二，所谓水权转让中的转让，广义的是指国有水资源使用权的流动，主要包括出让和转让两个方面；狭义的仅指国有水资源使用权转让。所谓国有水资源使用权出让，是指国家将国有水资源使用权在一定期限内出让给水资源使用者，由水资源使用者向国家支付水资源使用权出让金。可以将因国有水资源使用权出让而形成的国有水资源使用权称为出让国有水资源使用权。所谓国有水资源使用权转让是指享有“出让国有水资源使用权”的人移转其“出让国有水资源使用权”的行为，以及通过这种方式获得国有水资源使用权的人再次转移其国有水资源使用权的行为，包括出售、交换和赠与。因此，国有水资源使用权转让的范围取决于国有水资源使用权出让的范围，确定了国有水资源使用权出让的范围，也就确定了国有水资源使用权转让的范围。
2.水权转让的范围
笔者认为，从总体上看，凡我国境内的水资源的所有权和使用权，除法律规定不能转移、交易的外，均可以转移或交易；转移或交易的形式（如出让、转让等）和范围（位置、流量）由水权转移名录来确定，该名录应该公开公布并根据变化及时修订。从实际情况出发，可以将我国现阶段的水权转移限定在国有水资源取水权[23]（国有水资源使用权的一种重要形式）的出让和转让的范围，凡从我国境内的江、河、湖泊和陆上地下水体取用国有水资源，除法律规定不能出让、转让的外，均可以出让、转让国有水资源使用权。这样做可以明确重点、抓住关键，区别不同情况、逐步推广、稳步发展。但是，从长远看，从建立健全我国水权市场的科学体系、完整体系出发，上述关于水权转让的范围可以扩大，笔者的意见如下：
第一，水资源的所有权可以有多种形式，如水资源国家所有权和水资源集体所有权。既然国有水资源使用权可以出让和转让，集体水资源使用权同样可以出让和转让。只有这样，才能体现国有的和集体所有的两种水资源使用权的公平性。由于集体所有的水资源大都是小型的、数量不大的水资源（例如农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水资源），为了充分发挥集体所有的水资源的效益，应该允许集体水资源使用权依法出让和转让。笔者建议，将集体水资源使用权出让和转让的问题与集体土地使用权出让和转让的问题结合起来，通过专门立法，一起解决。
第二，国有水资源的水运权、水电权、放木权、养殖权、旅游观光权等各种开发利用国有水资源的权利，也可以在条件成熟时逐步实行转移（包括出让和转让）。鉴于上述权利的特殊性，笔者建议通过专门立法，分别解决其权利流动或交易问题。
第三，为了遵循传统习惯以及照顾和保护当地人（特别是少数民族和农民）的利益，依照传统和习惯确立的取水权（这里指村庄和个人依照传统和习惯，直接从江河湖泊和地下水体取用非基本用水的权利）应该允许依法转让（包括出售、交换和赠与）。例如，某河岸村庄已经形成从河中直接取水从事农业生产的传统和习惯，不论这种取水权是否得到有关行政部门的批准或同意；如果该村庄转为从事商业服务活动，则应该允许该村庄将原有的取水权转让给其他组织或个人。
第四，除基本排污量（又称基本排污权，指维持人的基本生活和生产的最起码的排污量）外，应该允许总量控制下的排污权依法交易（包括指排污权的原始分配和转让）。鉴于排污权交易的特殊性，笔者建议通过专门立法，单独解决排污权交易问题。
第四，对水产品，应该按一般产品对待，建立健全水产品交易市场，即水产品所有权交易市场。
（二）明确国有水资源使用权流动的原则
这里的原则，是指法律、法规明确规定或者体现的有关国有水资源使用权流动（包括出让和转让）的指导性准则，也是我国水资源使用制度改革和管理水资源市场的主要原则。由于国有水资源使用权出让和转让是我国整个水资源工作的一个组成部分，所以我国水资源法的基本原则，如维护水资源公有制和国有水资源所有权的原则、合理使用水资源和节约用水的原则等，同样适用于水权转让活动。另外，水权转让还强调或突出某些特定原则。由于目前我国规定国有水资源使用权出让和转让原则的法律法规和政策文件还很少，笔者认为，应该结合我国水资源工作的实际情况，参考我国现行有关土地权转让的法规和政策文件，以及国外有关水权转让的法规和政策文件，确定如下原则作为水权转让的基本原则：
⒈ 水资源所有权与使用权分离的原则
根据马克思主义理论，财产或资源的公有制有两种：一种是归全民所有或集体所有，由于全民或集体是一个抽象概念，实际上是无主所有，由于在全体成员中客观存在着坏人或被剥夺拥有财产或资源的少数人，实际上根本无法实现全体成员所有，如果将全民所有或集体所有理解为由全民或集体的代表即政府所有，在法制不健全和政府官员腐败的情况下有可能被称之为“代表”的少数个人所有；二是归国家或集体中的全体成员共同分割享有，即每个成员都是财产或资源的个体所有者，这是真正的公有制，实质上是“社会个人所有制”。与此相适应，财产或资源的私有制也有两种：一种是少数人的私有制，即只有小数人拥有大量财产或资源，而大多数人没有或只有少量财产或资源；二是“人人皆有的私有制”，即每个人都拥有适量的财产或资源，又称“个人所有制”。马克思提倡的是第二种公有制（即每个成员都是财产或资源的个体所有者的“社会个人所有制”），没有提倡虚幻、异化的第一种公有制（即“无主所有”或“假公为私”的公有制）；马克思批判的是第一种私有制（即小数人拥有大量财产或资源的私有制），没有批判第二种私有制（即“个人所有制”）。而社会主义计划经济体制下我国的公有制恰恰有点类似马克思没有提倡的、虚幻的、“无主所有”的公有制，因为我国并没有从法律上确立和完善由国家或集体全体成员选举和监督其代表的真正体制和法律制度。要想发挥财产和水资源等自然资源的作用，办法只有两个，一是揭去或戳破“全民所有制”和“集体所有制”就是社会主义的面纱和神话，将财产或水资源等自然资源权真正交给实实在在的具体个人享有，即在保留“全民所有”和“集体所有”的名义下将所有权与使用权（或用益权）剥离开来，依法将财产或水资源等自然资源公平地交给实实在在的具体个人使用并收益；二是从法律上确立和完善由国家或集体全体成员选举和监督其代表的真正体制和法律制度，使国家公务员或集体组织的负责人真正成为全体成员的公仆、使每个成员真正成为国家或集体财产或资源的真正所有者，即保障少数人在行使财产或水资源的所有权时能够使全国或集体的所有成员收益。确立水资源使用权或用益权的实质，是通过使用权或用益权制度，使使用权或用益权人可以利用全民所有的水资源或他人的水资源组织水资源的开发利用等水资源经营活动，从而最大限度地发挥水资源的社会经济效益，实现物尽其用。在水资源领域，只允许所有权人进行使用、收益，对非所有权人是一种不公平、不合理的现象。水资源使用权或用益权制度，使得非所有权人在法定或合意的情形下，有机会对对国家或他人所有的水资源进行占有、使用、收益甚至有限度的处分，既可以满足自己的需求，又可以促进水资源的优化配置和充分利用。
水权明晰，特别是水资源所有权和使用权明晰，是水权转让的前提。在我国，水资源的国家所有权在法律上已经相当肯定，而国有水资源使用权却非常模糊。水资源所有权与使用权分离的原则，是实行水权转让和开放、搞活、管理好水资源市场的基础性原则。目前我国法律还没有明确规定该原则，但已有对土地所有权和使用权分离原则的规定可供参考。例如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年）第2条明确规定，“国家按照所有权和使用权分离的原则”实行城镇土地使用权出让、转让制度，但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。《民法通则》、《土地管理法》和《中外合资经营企业法》等有关法律，都规定土地所有权与使用权可以分离。
目前我国实行的是水资源国家所有制，对国有水资源而言，作为政治组织的国家和作为抽象概念的国家或全体人民都不可能亲自去开发利用水资源，只有具体的个人和由个人组成的实体才能开发利用水资源；对集体所有水资源而言，在集体经济组织已经分离为单独核算、自负盈亏的单位和个人的情况下，集体所有水资源也只能由具体的个人和由个人组成的实体才能开发利用。因此，实行水资源所有权与使用权分离，首先是开发、利用水资源的客观需要，是开发、利用、保护、治理水资源的共同原则。如果水资源所有权与使用权不能分离，而我国法律又禁止买卖水资源所有权，那么水资源使用权人就不可能处分水资源（包括转让水资源使用权）、就不可能形成水资源使用权市场。只有实行水资源所有权与使用权分离的原则，把所有者与使用者既区别开来又从经济上联系起来，才能使水资源公有制与水资源使用权商品化并行不悖，从而有效地实行水资源有偿使用、水权转让和开放搞活水资源市场。因此，在水资源公有制的情况下，水资源所有权与使用权分离是实行水资源有偿使用、水权转让和水资源市场的前提与条件。
⒉ 水资源有偿使用、有限期使用的原则
水资源有偿使用原则，是指水资源使用者在取得水资源使用权时必须付出一定的费用或者代价。对水资源所有者和出让国有水资源使用权拥有者而言，是以水资源使用权换钱；对水资源使用者而言，是花钱买水资源使用权。从法律上讲，相对于水资源无偿使用而言，水资源有偿使用既是一种用水法律原则，也是一种用水法律制度。由于水资源对人类的重要意义不在于占有，而在于使用水资源以获取利益；加之迄今为止世界上最成功的水资源使用制度是水资源有偿使用制度，所以水资源有偿使用原则是最重要的一项原则。国有水资源有偿使用（或有偿水权）原则是建立水市场的理论基础。水资源有偿使用表明水资源的价值和价格，而水资源价格的合理确立和调整，以及建立水市场，是水资源优化配置的重要手段。只有用水资源有偿使用和水价这类经济手段、价格杠杆抑制水资源的浪费、水的滥用、地下水的超采，才能促进水资源的优化配置，可持续开发、利用和有效保护。
水资源有偿使用是在水资源所有权与使用权分离的情况下，应运而生的一项基本原则。如果水资源所有权与使用权没有分离，只有所有者使用自己的水资源，当然不存在有偿使用的问题。在水资源所有权与使用权已经分离的情况下，可以实行无偿使用，也可以实行有偿使用。除了水资源所有权人、使用权人自愿、慷慨将其所有或者依法占有的水资源免费提供给别人使用这种情况；非水资源所有权人、使用权人使用别人所有或者依法占有的水资源，在一般情况下应当向该水资源的所有权人或者使用权人交付一定的费用，这就是水资源有偿使用。水资源所有权是一种财产权，它代表着一定的物质利益。权利主体有权依法自由处理包括放弃自己的民事权利，即水资源所有权人、使用权人可以免费将自己所有或占有的水资源提供给别人使用，也可以依法要求别人在使用自己所有或占有的水资源时交费。如果无偿使用水资源所有者所占有的水资源，很容易导致国家和集体白白送掉宝贵的水资源资源，失出了积聚建设资金的一个重要途径；导致占用使用水资源多多益善、不用白不用的观念，造成水资源浪费；导致无法按照市场价值规律调节水资源使用，无法从经济利益上激起合理开发利用水资源、节约用水的积极性；导致水资源级差地租那一部分利益落入水资源使用人的口袋，不利于我国企业在同一起跑线上开展公平竞争。水资源无偿使用，意味着作为水资源所有权人的国家的一部分财产权在法律意义上的丧失，即水资源所有权在法律上未能得到真正实现。这就失去了水资源所有权的积极意义，从而将水资源所有权推到自我否定的深渊。实行水资源有偿使用，使水资源使用权这种财产性民事权利在公平合理、等价有偿的基础上转让，可以使水资源所有者取得出让金，因而有利于水资源所有者让渡其水资源使用权，实现水资源所有权在经济上的积极作用，可以弥补水资源无偿使用制度存在的法学理论上的缺陷，使水资源所有权在法律上得以实现。
水资源有偿使用是相对于水资源无偿使用而言的，由于有偿使用的优越性，一般都认为，水资源有偿使用应该成为水资源法的一项普遍性的、基本的原则，即主张对国家所有水资源、集体所有水资源都实行有偿使用的原则。但是，根据我国的实际情况，目前我国应该“依法实行水资源有偿使用原则”，即按法律规定的一定方式在一定范围实行水资源有偿使用；或者说，在现阶段，我国法律应该既有无偿使用水资源的规定，也有有偿使用水资源的规定；对于一些生活基本用水、公益用水、传统取水应该无偿，对国有水资源的非基本用水和经营性用水依法实行有偿出让和有偿转让。从这个意义上讲，实行水资源有偿使用并不是我国水资源法的一项普遍性原则。但是，对于水权转让而言，水资源有偿使用则是一项重要的、基本的原则。这是因为：如果没有水资源有偿使用原则，水权转让的意义就不大，就没有水资源市场的产生和健全；只有实行水资源有偿使用，作为重要生产资料和社会商品的水资源才可能按照市场法则得到最佳利用，才可能形成良性循环的水资源市场。
在水资源所有权与使用权分离的情况下，使用别人所有或合法占有的水资源，大都实行水资源有限期使用的原则。《城市房地产管理法》第3条关于“国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度”的规定，明确了国有土地有限期使用的原则。同理，对国有水资源也应实行有限期使用的原则。水资源有限期使用原则是水资源有偿使用原则的自然延伸。如果水资源使用无限期，水资源使用效益和费用就是一个未知数，转让的水资源使用权就会转变为水资源所有权，水资源使用权就难以流动，水资源交易市场就难以形成。只有加入时间参数，明确水资源使用期限，才能科学计算水资源使用、水资源使用权转让的效益和费用，从而促进水资源使用权的流动。因此，水资源有限期使用原则，对于实行水资源有偿使用、水资源使用权转让以及开放、搞活、管好水资源市场具有特别重要的意义。
3.兼顾公平和效率的原则
公平原则是一项基本法律原则。在水权转让和水资源市场中，国有水资源使用权或水资源是一种商品或者说是一种特殊的商品。水资源使用权的转让与其他财产的转让、水资源市场活动与其他市场活动，在性质上都属于同一类型的民事活动，都应当遵守相同的民事活动原则。水权转让中的公平，是指水权转让的各方在进行水权转让时，应当照顾对方的利益、合情合理；水权转让双方的权利、义务应该对等。贯彻这一原则要求：兼顾水资源所有者和使用者利益，水权出让活动要做到既对国家有利，又使水资源使用者有利可图；要按照平等、自愿、有偿的原则签订有关水权转让合同；国有水资源使用权出让金和转让金或水资源价格评估，应该公平；在水权转让中，双方当事人应通过公平协商、讨价还价、求得双方意思表示的一致，不能强加于人。
概括起来，水权转让的公平原则主要体现在如下几个方面：第一，对用水主体公平、区域用水公平。在进行水权原始分配或出让水权时，既要公平对待各种水权主体和水市场主体，兼顾供水者和用水者，上游和下游、左岸和右岸的用水者，当代人和后代人，生活用水者、经济用水者和生态用水者的利益；又要贯彻时间优先原则（以占有水资源使用权时间先后作为优先权的基础）、地域优先原则（与下游地区和其他地区相比，水源地区和上游地区具有使用河流水资源的优先权，距离河流比较近的地区比距河流较远的地区具有优先权，本流域范围的地区比外流域的地区具有用水的优先权）、承认现状原则（承认历史上已经形成的引水工程或用水户的取水权）、合理利用原则（能够证明其合理用水、节约用水的地区或用水户应该用水优先）。第二，确定国有水资源使用权出让金公平。在确定国有水资源出让金时，应该考虑和区分各种不同情况，体现区别对待的政策。对不同质的国有水资源（如江河湖水体、地下水、主水、客水等）、不同的用水（如生活用水、农业用水、工业用水、生态用水）、不同成本和效益的水利工程设施，应该确定相应的出让金。要根据需水、供水和水资源总量这三个因素的影响和关系确定水价。在不同的区域和时间，使用不同的水源的不同量的水，其水价应该有所不同。第三，水权转让的程序公平。在披露水权转让信息、实施水权转让操作等程序时应该做到公平，国有水资源使用权出让最好采用拍卖方式，公开拍卖，以求公平。
效率原则即争取以最少的投资和成本获得最大的收益。水权转让中的效率原则是指以最少的投资或花费，以最低的交易成本，获得水权转让的最好效果或最大收益。我国是水资源紧缺而水资源利用效率较低的国家。提高水资源利用效率，这是水权转让时必须关注的重要问题。水资源利用效率不仅仅是经济效率，应该站在全社会、全流域和水资源可持续利用、生命平衡等综合角度来考察，水权的转让应该力求实现经济、社会和环境生态效益的统一。水权转让必须尽量降低交易成本、简化交易手续、规范交易程序，如果交易成本过高就不可能建立水资源使用权交易市场。
在现实生活中，公平和效率有时会发生矛盾。在效率优先还是公平优先这个问题上，应该贯彻优化原则，兼顾公平和效益；在不同情况，可以分别采取效率优先、兼顾公平公平优先兼顾效率的原则。由于水权转让涉及各种利益，为了协调和处理水权转让各方的关系、利益和矛盾，促进水资源的优化配置，综合实现水资源的经济效益、社会效益和生态环境效益，必须因时因地制宜地贯彻优化原则。贯彻该原则的途径和措施主要有：建立健全用水评估方法、标准、机构和队伍，按重要性对各种用水进行科学分类和排队；制定并实施有关法律、政策、规划，特别是制定和实施专门的用水政策、法律和规划，制定用水名录，规定交易规则和奖惩措施；采用经济手段和市场机制，通过用水收费、收税、定价等措施，引导和刺激用水优化；把水价作为水资源优化配置的一种手段，通过水产品价格和水资源定价，灵活运用水价的涨落、调整，促进水资源优化配置；加强对用水的监督管理，包括对用水的监测、监视、现场检查和公众参与，及时发现问题，确保用水优化；建立健全水资源市场管理机构和交易机构。
4.政企职责分开、政府行政调控机制与市场调控机制相结合的原则
在市场经济体制下，不管哪个国家都存在“市场失灵”和“外部性问题”，从而造成诸如水资源等“公共物品”或“共有资源”的浪费和破坏。为了解决市场经济体制下这种“市场失灵”和“外部性问题”，市场经济体制发达的国家，一般都实行政府行政调控与市场调控相结合的原则，将“看得见的政府之手”与“看不见的市场之手”有机结合起来，实现对市场的有效调控。目前我国尚处于经济体制转型时期，由于水资源的公共性和政治经济体制方面的原因，我国的水权转让以及水资源完全由市场配置在体制上还存在一些障碍，水资源市场很难成为一种完全的市场。只有将政府行政调控与市场调控结合起来、将看得见的政府之手与看不见的市场之手结合起来，才能建立水权转让和水交易的有效运转机制。我国是一个长期实行社会主义计划经济体制的国家，水市场的发育和完善十分需要政府的政策扶持和法律保护；即使在水市场建立后，水市场的监管和市场各主体利益的协调仍然需要政府的参与。要实行水权转让，建立统一的水市场，实现水资源的优化配置，必然要对水资源进行统一管理，特别是水资源的流域管理。但是不能一讲统一管理就回复到计划经济体制下的统一管理，而应该建立新型的市场经济体制下的统一管理，为此必须贯彻政企职责分开的原则。之所以要将水资源所有权、水资源使用权与水资源行政管理权相分离，其目的也是为了使政府与企业的职责分开。如果政府与企业的职责不分开，政府既是水资源所有者，又是水资源的直接经营者、管理者，还是水资源的开发、利用者，政府什么都管，又不可能搞好水权的转让。只有将政府与企业脱钩，政府才能搞好对水资源和水市场的宏观调控。
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