论水权体系和水市场（上）
在罗马法中，产权被解释为几种权利的集合，即所有权（在法律限定下对某种财产的使用权）、侵犯权（穿过他人土地权）、收益权、使用他人资产权、典当权。注意，罗马法特意将所有权定义为对自己财产的使用权。法国民法明确规定：“财产权就是以法律所允许的最独断的方式处理物品的权利。”产权包括三个要点：一是产权必须是法律严格规定并允许的；二是产权是对物的权利；三是产权所有者的权利在满足两条的前提下具有绝对性。产权不仅包括收益权，而且是包括一切与财产有关的权利，并且所有者可独断任意行使。[9]在西方学者中，有的认为产权即为财产所有权，并进一步把财产所有权解释为包含多方面权能的权利束。《牛津法律大辞典》[10]认为：产权“亦称财产所有权，是指存在于任何客体之中或之上的完全权利。它包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利。”佩杰威齐（S.Pejovich）认为产权就是所有权，并把所有权解释为包括广泛的因财产而发生的人们之间社会关系的权利束。P.阿贝尔认为产权是一个比所有权更为宽泛、包含一切关于财产权能在内的范畴。他认为，产权包括所有权、使用权、管理权、收益权、转让权和其他权利的权利。[11]
现代产权经济学主要研究市场经济条件下产权的界定和交易，其代表人物是科斯，其理论后经布坎南、舒尔茨等丰富和发展。科斯等人认为，资源配置的外部效应是资源主体的权利和义务不对称所导致，市场失灵是由产权界定不明所导致；产权制度是经济运行的根本基础，有什么样的产权制度就有什么样的组织、技术和效率；产权制度对资源配置具有根本的影响，它是影响资源配置的决定性因素；产权的主要经济功能是克服外部性，降低社会成本；严格界定的私有产权不但不排斥合作，反而有利于合作和组织。根据科斯定理[12]，水资源产权制度的完善与改革对水资源开发利用和保护管理具有不可替代的作用，市场经济需要完善水资源产权，水资源产权交易又离不开水资源市场。从法律权利的角度看，在市场经济中，无论是商品还是劳务的交换，既是物质的转移和移动，也是权利的转让和移动；因此，交易实质上是产权的交易，明确的产权是交易的先决条件。水资源产权制度的合理安排是解决我国水市场的关键。1998年全国人大环资委与亚洲开发银行主持完成的环境与资源保护立法研究报告提出，我国自然资源产权制度存在着突出问题，在立法时应依法建立多样化、多层次的自然资源产权体系，以减轻或消除自然资源产权主体混乱的状况；我国自然资源流转制度的空白和缺陷是我国自然资源配置效益低下的关键原因，应确立自然资源的基本交易形式。要想通过市场优化配置水资源，必须将水资源产权管理规则与水资源产权交易规则分开，合理安排政府对水资源产权的管理的限度与范围。
综上所述可知，水权是由水资源所有权、水资源使用权（用益权）、水环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政管理权、水资源经营权、水产品所有权等不同种类的权利组成的水权体系，水资源产权则是一个混合性的权利束。环境保护法主要强调水环境权，自然资源法主要强调水资源所有权和使用权，私法（民商法）主要强调用益权（地上权、地役权）、水役权、河岸权等水资源物权和水产品所有权，经济法主要强调水资源产权，行政公法主要强调水资源的社会公益性权利和行政管理权。只有正确认识和掌握各种水权利的性质、特点及其相互关系，才能科学确定水权转换的范围和原则，明确什么权利可以转让，什么权利不能转让。本文所讨论的水权转让中的水权，主要指水资源使用权或水资源用益权。
二、水市场
广义的水市场，包括水产品市场和水资源市场两类。所谓水产品市场，如纯净水、蒸馏水和自来水的交易市场，这种水市场交易的是一定量的水而不是水资源（水体），是一定量的水或水产品的所有权，是一种水的实物即水的所有权交易。所谓水资源[13]市场，如江河湖水体、地下水体以及人工水库、水渠的交易市场，这种水市场交易的是一定量的、不断供应的水资源的使用权，主要是一种水源即水体的使用权交易。
（一）国外水资源的发展概况
国外水市场包括水资源市场和水产品市场、正规水市场（主要在北美和南美）与非正规水市场（主要在南亚，通过用水户协会分配水权）、现货水交易市场（sport market，在巴基斯坦人21%的打井户出售地下水）、应急市场（contingent market）和永久性水权转让市场、水权租赁市场、地面水市场和地下水市场等不同的类型。
美国的水权转让类似于不动产转让，转让程序一般包括公告、州水机构或法院批准。
在20世纪80年代，美国西部的水市场还仅仅称为“准市场”，是不同用户之间水权转让谈判的自发性小型聚会；而目前已经发展成为“水资源营销”和在因特网上进行频繁交易的“水市场”。近年来，为了更加有效地利用水资源，西部出现了水银行交易体系，即将每年的来水量按照水权分成若干份，以股份制形式对水权进行管理，方便了水权交易程序，使水资源的经济价值得以充分发挥。在美国德克萨斯州，99%的水交易是从农业用水转为非农业用户。在德州的里格兰峡谷，在该市1990年确立的水权中，有45%从1970年起已经被买走。在美国，西部是经济增长最快的地区，也是水资源最缺乏的地区，西部可持续发展的当务之急是解决用水问题。1988年美国联邦垦务局宣布将自己定位为“水市场的服务商”，并制定了买卖联邦供应用水的规章。美国内务部部长布鲁斯？巴比特在一份给西部水利官员的报告中呼吁实行水市场，认为美国西部用水问题的主要出路在于“培育自主意识，培育买方和买方市场”。美国的亚特兰大市市长因为城市供水存在水压不足、水质不好、水管破裂等问题，在市长选举中丢了许多选票。为了取得市民信任，市政府开始尝试新的城市水管理政策，即：在市政府对水设施所有权不变的前提下，将城市水设施使用权向企业招标，由各公司通过投标竞争取得水设施使用权。结果苏伊士里昂水务集团下属的联合水务公司一举中标，为该市150万市民提供并承担4500公里的管网维修。在这家私营公司经营后，城市供水情况大大改善，仅市政府的财政补贴就节省了4亿美元。1985年，两家来自法国和香港的企业进入澳门水市场，承担向整个澳门供水的任务。15年来，扣除通货膨胀的因素，水价不但没有提高反而有所下降，而且澳门居民使用的自来水已经优于欧洲标准。
在智利的缺水地区，水市场已经取得较大效益；该国的利玛理地区，水交易的平均收益是每立方米2.47$，交易成本是每立方米水0.069$.新加坡85%的水都是从马来西亚购买的，期限是60年。新加坡从马来西亚买来原水再制成水产品，再卖回到马来西亚。这被认为是国际上最典型的水权交易的例子。
随着用水量的增加，进入20世纪末以来，澳大利亚正在实现向新的水资源管理制度的转变，即由经过改革的行政结构和少量普通法权利共同构成的新制定法水权制度。这种新的制定法水权制度的特点如下：第一，水权享受者可以依靠政府行为和司法诉讼实现用水者的基本权利和义务，构成水资源利用基础的私人权利和义务可以通过民事诉讼强制实现；第二，保证适当的环境用水是创设可交易的水权制度的核心条件；第三，明确用水者和管理者的环境保护注意义务；第四，为了迎接巨大的环境挑战，第三者的利益和环境利益必须得到保护。在20世纪80年代，由于原有水资源的水权已经发完，一些州政府规定，允许老的用水户可以将自己节省下来的使用权有偿地转让给新用水户；即逐步停止对新的取水的审批，新用水户只能到水权交易市场上购买水权。在1994年2月25日，澳大利亚政府委员会（Council of Australia Governments， COAG）制定了一个“水工业战略框架”[14]，决定实行水权贸易、流域综合管理等水资源政策改革。在澳大利亚历史上只有少量水资源分配贸易或交易，而水资源改革政策的中心环节是水资源中可交易的财产权，并且使这一权利的交易与土地权利相分离。其途径是：行政机关通过授予具有制定法性质的许可证创设可交易的权利，赋予该许可证以财产权的基本属性。
在西澳大利亚，在《水权与灌溉法》（1914年）实施之前，实行的是以普通法财产权为基础的水资源管理制度；在该法实施之后，该州实行的是水资源公有制，行政机关对水资源拥有调控权。1995年12月，西澳大利亚议会通过了《水与河流委员会法》、《水公司法》、《水服务协调法》、《水机构改革法》等4部对水资源政策进行改革的法律。1998年8月西澳大利亚水与河流委员会法公布了对《水权与灌溉法》（1914年）进行详细修改的建议，提议将位于管理区外的地表水的水权也授予西澳大利亚州，将河岸权这类公共权利扩大到所有的水资源（包括地表水和地下水），规定所有参与水资源管理以及使用水资源的人都应负有注意（主要指保护环境）的义务，水资源管理者有权作出平衡环境用水和经济用水的有约束力的决定，要求实现对水资源的可持续管理。该建议对实现水资源的可持续利用、确立国家和个人对水资源的基本权利和义务、创设独立的对水资源的财产权以及水权交易，具有重大影响。[15]在维多利亚州，早期用水户申请取水和用水不论规模大小，州政府都批准给予其水权。随着水资源供需矛盾的增加，该州逐渐停止了这种做法。由于可授权的水量越来越少，在部分地区已经审批的授权水量甚至超过了可利用水量，新的用水户已经很难通过申请获得水权，该州州政府自1980年代起开始实行水权拍卖。该州规定的水权转让，包括临时性转让和永久性转让、部分转让和全部转让、州内转让和跨州转让。水权转让的价格完全由市场决定，政府不进行干涉；转让人可以采取拍卖、招标或其他其认为合适的方式进行。但是，水权转让必须遵守州议会通过的规则。灌区内具有用水权的农户或许可证持证人将其拥有的水权永久转让给具有批发水权的供水机构时，供水机构需向自然资源与环境部提出申请，将转让的用水权或许可证转换成批发水权。到20世纪末，该州水权永久转让年交易量为2500万立方米，临时转让年交易量2.5亿立方米，在该州北部已经形成固定的水权交易市场。通过水市场购买水权是新用户获得所需水量的有效途径，因节约用水而具有剩余水量的用户也可以通过转让获得收益。
（二）我国水市场发展的概况
自1949年中华人民共和国成立至1978年十一届三中全会实施改革开放方针期间，我国主要通过行政手段配置和管理水资源，其模式是国家养水、福利供水、计划配水。这种模式导致水资源国家所有权形同虚设、水资源市场失去生存空间、水资源价格严重扭曲、水资源利用效益和效率低下。当时的理论根据是：水资源是重要的生产资料，根据马克思主义关于在社会主义制度下生产资料公有、不是商品的理论，水资源使用权或取水权不得转让。
自十一届三中全会以后，面对水资源日益稀缺和改革开放的新形势，我国开始对水资源管理实行改革。这种改革主要体现在两个方面：一是宏观方面，即强调和加强政府对水资源的宏观控制，强化对流域分水计划和分水协议的保障机制；二是微观方面，即加强政府对供水部门的行政管理和水产品的价格改革。这种改革仍然是行政指令配置水资源模式的延续，没有重视和引入至关重要的水资源利益机制和市场机制。
例如，黄河流域水资源长期以来基本上是一种典型的“开放的、可获取的水资源”，流域内用水“以需定供”，唯一的用水限制条件是用水户的取水能力，即谁有能力取水谁就有权任意用水、谁没有能力取水谁就无法用水。这时国家水资源所有权名存实亡，结果导致类似“公有地的悲剧”的国有水资源悲剧。黄河流域各地方政府和企业进行类似“军备竞赛”的“取水竞赛”，竞相大力修建各种引黄引水工程，以满足不断增长的用水需求。从二十世纪50年代至90年代，引黄水量增长了1.5倍；由于引黄水量过多，黄河从1972年开始断流，从70年代初至80年代，平均每5年有4年断流，进入90年代则年年断流。黄河水资源断流的严峻形势激发了黄河上下游用水的矛盾，将黄河流域水资源紧缺的问题提到了各级政府的议事日程。为了缓解黄河水资源的供需矛盾，国家从宏观行政调控和微观水价两个方面进行了改革。在宏观控制方面，国务院于1987年颁布了黄河水量分配方案，将349.6亿立方米的水量分配给黄河流域8省。但是，这种计划分水办法并未达到计划控制的目标和效果，原因是：一是计划决策失灵、计划本身不够合理，确定分水方案的机制基本是暗箱操作、中央（部门）拍板和高度集权，没有经过各地方的充分协商和民主参与；二是计划管理模式出现体制失灵，整个流域分水依赖流域管理机构监督实施，但流域管理机构既不享有法定的监督管理权力，也没有采用行政手段之外的经济约束机制，由于缺乏权威性的流域管理机构和相应的法律法规，无法对实际引水量进行有效控制、监督和对超额引水地区和部门进行制裁；结果一到枯水或用水高峰时期，有关地方、部门和引水工程竞相取水，造成分水失控。实践证明，这种行政配水模式是一种典型的计划经济模式，其资源配置效率很低，对用水主体的约束力和诱导力很差。在微观方面，国家开始对黄河流域的居民用水和生产用水实行计价和提价；由于各地各部门获得黄河国有水资源并没有向国家缴纳水资源使用费，加之流域农业生产产值和农业灌溉技术不高等原因，工农业用水的价格机制对缓解整个黄河流域水资源危机作用不大；由于流域居民基本生活用水即自来水占黄河流域水资源的总量不多，加之居民生活水平不高，在自来水方面的价格机制对缓解整个黄河流域水资源危机不仅作用不大，有时还会产生“水老虎”行业利润过大的副作用。实践证明，如果将水资源市场与水产品市场割裂开来，即只建立水产品市场不建立水资源市场，水产品市场机制对整个流域水资源配置的作用是十分有限的。
从总体上看，对于“江、河、湖泊，冰川雪原，陆上地下水，土地所有者或使用者修建或所属的人工河、湖、水库、水塘、水池、水渠等人工水体”，目前我国基本上是通过行政手段来分配水资源，也就是说还没有建立水资源市场，因而还谈不上水资源市场失灵的问题。[16]例如，属于国有企业的自来水厂、用水企业和农灌区管理局取用江、河、湖泊和地下水体中的水，只需政府主管水资源的部门批准就可以取得国有水资源的使用权，基本没有向政府上缴水资源费，这种水资源使用基本上是无偿使用（无价或低价使用）、无期限使用、无流动使用。从理论上看，通过流域统一管理配置水资源（主要指通过流域立法、建立强有力的流域统一管理机构、制定流域统一的水资源开发利用保护计划），其全流域水资源配置效益和效率应该最优。但是，如果缺乏法律保障和经济制约手段，这种分配水资源的计划经济体制模式不仅难以达到预期目标，而且容易产生副作用，不利于提高国家和企业的投资效益、用水效益，不利于发挥丰水地区的水资源优势，不利于城市和产业的合理布局，不利于形成合理的城乡结构和产业结构。由于水资源的区域性，各地人民政府争相控制国有水资源，争相向中央政府多要水资源配水指标，争相上水利工程建设项目，结果一些地方可用水资源多余，一些地方水资源严重不足；由于缺水地方只能通过上级人民政府获得水资源，上级人民政府通过行政权力调配水资源，结果造成谁叫缺水需水叫得好、谁行政关系好、谁行政权力大就可以多获得水分配指标的情况；这都会造成人为的地区发展条件不公平、竞争条件不公平。
为了满足发展经济所需用水问题，我国一直存在着临时的、应急性、地下的、隐蔽的、非法的、变相的、不健全的水买卖、水权交易或水市场。例如，浙江舟山本岛水资源紧缺，每到干旱季节，就用轮船从长江口和宁波运淡水，连居民生活用水也要限时限量供应；这种现象促成了舟山向大陆跨海引水项目的实施。在浙江温州乐清等地的水库供水区，曾经发生农村和城市、农业内部种植业和养殖业之间的矛盾；一些个体户为了得到投资大、效益好的养殖业的“救命水”，曾自发地与从事种植业的农民协商，要求高价转让水权；这促成了乐清在楠溪江从永嘉引水。绍兴河网曾多次从萧山引钱塘江的水。慈溪曾经协商向上虞引水，已经实现从余姚引水。永康曾计划从仙居引水。这种些现象表明，水权的流动和水市场的启动已经有了客观需要和物质基础。我国香港买东江水，澳门买西江水，也是水权交易。
为了克服上述水资源宏观行政控制和水产品市场微观方面的弊病，我国在流域水管理体制改革的基础上，从1999年开始对水资源的管理与配置逐步进入水权和水市场改革的新阶段。先是有关流域管理体制、水权和水市场改革的理论讨论，接着进入试点、试验和立法阶段。《防洪法》、《取水许可制度实施办法》的制定以及《水污染防治法》、《水法》等的修改，从法律上提供了加强流域管理机构权力和水资源使用权转让的依据。1999年，水利上部领导提出了从工程水利向资源水利、可持续发展水利和现代水利转变的治水新思路。2000年10月水利部领导发表了关于“水权、水价、水市场”的理论讲话。接着全国水利学会、环境资源法学会等环境、资源、法学界进行了有关水权与水市场的学术讨论。《中华人民共和国水法（修订草案）》（水政法[2000]227号）明确规定了水资源使用权可依法转让的条款：“关于征求对《取水许可证制度实施办法（修订草案）》意见的函”（资源管[2000]20号）对水权转让条件、提交资料、权利义务、适用范围以及补偿原则等进行了相应的规定。2001年2月，《人民日报》分别于16日、20日报道了《我国首笔用水权交易成交-义乌出资两亿元，买来上游东阳水》（作者慎海雄、王磊）、《两亿元买清水-国内第一笔水权交易详记》（《人民日报》华东版，作者王磊）的消息。
2000年11月24日，浙江省东阳市和义乌市签订的有偿转让横锦水库的部分用水权的协议，开创了我国首例水权交易的先河。义乌市[17]是全国最大的小商品流通中心，拥有“华厦第一市”的中国小商品城。同时，义乌市就是一个缺水的城市，在1997年以前，特别是1994、1995年，义乌市居民吃水主要靠污染严重的义乌市江水。每到枯水季节，居民家中水管流出来的水都有一股刺鼻的怪味，许多义乌市居民只好买矿泉水做饭，说当时的义乌市“水比油贵”一点也不过分。根据义乌市的发展规划和发展趋势，在10年内义乌市将发展成为一个拥有50万人口的大城市，而目前的供水能力只能维持到2003年，水已经成为制约义乌市发展的瓶颈因素。而与义乌市相隔不远的东阳市[18]水资源相对比较丰富，该市位于义乌市上游，人均水资源拥有量比义乌市多一倍，仅其境内的横锦水库[19]的总库容就相当于义乌市全市大小水库的近2倍，而且水质优良，常年保持1类水质。东阳市除了保持正常的生活、灌溉用水外，每年要向下游弃水3000多万立方米。为了解决两市因水资源配置所产生的矛盾和纠纷，两市曾通过行政协调手段解决问题，但经过多年多5轮谈判仍然是久议不决。2000年11月24日，浙江省东阳市和义乌市签订的有偿转让横锦水库的部分用水权的协议，不仅开创了我国首例水权交易的先河，也走出了采用市场机制解决跨行政区水环境资源纠纷的路子。根据东阳市与义乌市签订的水资源使用权交易协议[20]，义乌市一次性买断了东阳市4999.9万立方米水的使用权，完成了国内第一宗水权交易。东阳人认为，转让给义乌的水其实是丰余的弃水；东阳实施节水工程后得到的丰余水相当于每立方米1元钱，转让给义乌后的回报却是每立方米4 元钱；东阳市除获得2亿元水权费外，还获得每年500万元的水综合管理费（按每年实际供水0.1元/立方计算）。从表面上看，义乌买东阳的水资源花费了2亿元，但如果自己建水库则要花费4亿多元。又如，漳河发源于山西省，在流经的山西、河北、河南三省交界处（包括山西省长治市的平顺县、河北省邯郸市的涉县和磁县、河南省安阳市的林州市和安阳县）是全国水事纠纷多发地区之一。多年来两岸争水、争滩地纠纷不断，为解决漳河水事纠纷，中央领导同志先后做过多次批示，要求两省政府采取有效措施妥善解决纠纷。水利部曾用5年时间制订了晋冀豫三省的分水方案，并于1989年经国务院批复（国发[1989]42号文件）。1992年，海河水利委员会专门成立了漳河上游管理局，对漳河108公里河道实施统一管理。经过12年的协调工作，到2001年仍然水事纠纷不断，目前两岸的引水能力达100个流量，而河道只有3～5个流量，对于两省几十万亩耕地来说，无异于杯水车薪，单纯依靠行政机制解决跨行政区水资源配置纠纷的难度越来越大。2001年6月，山西、河南、河北三省通过协商达成了跨省购水协议。由上游山西省长治市通过境内5座水库联合向河北、河南沿河村庄和灌区有偿供水2000余万立方米，河南安阳市、河北邯郸市一次性从山西境内购得2000万立方米水。通过这种方式不但使长治市的供水单位增加水费收入70余万元，也解决了下游河南安阳市、河北邯郸市两省几十万人的用水困难和30余万亩耕地的灌溉用水，使他们增收3000余万元。这些水权交易可能会开辟中国水资源市场的一个新时代，也提出了一系列值得国家和社会特别是理论界值得研究和思考的问题。不仅开创了我国首例水权交易的先河，也走出了采用市场机制解决跨行政区水环境资源纠纷的路子。根据东阳市与义乌市签订的水资源使用权交易协议[20]，义乌市一次性买断了东阳市4999.9万立方米水的使用权，完成了国内第一宗水权交易。东阳人认为，转让给义乌的水其实是丰余的弃水；东阳实施节水工程后得到的丰余水相当于每立方米1元钱，转让给义乌后的回报却是每立方米4 元钱；东阳市除获得2亿元水权费外，还获得每年500万元的水综合管理费（按每年实际供水0.1元/立方计算）。从表面上看，义乌买东阳的水资源花费了2亿元，但如果自己建水库则要花费4亿多元。又如，漳河发源于山西省，在流经的山西、河北、河南三省交界处（包括山西省长治市的平顺县、河北省邯郸市的涉县和磁县、河南省安阳市的林州市和安阳县）是全国水事纠纷多发地区之一。多年来两岸争水、争滩地纠纷不断，为解决漳河水事纠纷，中央领导同志先后做过多次批示，要求两省政府采取有效措施妥善解决纠纷。水利部曾用5年时间制订了晋冀豫三省的分水方案，并于1989年经国务院批复（国发[1989]42号文件）。1992年，海河水利委员会专门成立了漳河上游管理局，对漳河108公里河道实施统一管理。经过12年的协调工作，到2001年仍然水事纠纷不断，目前两岸的引水能力达100个流量，而河道只有3～5个流量，对于两省几十万亩耕地来说，无异于杯水车薪，单纯依靠行政机制解决跨行政区水资源配置纠纷的难度越来越大。2001年6月，山西、河南、河北三省通过协商达成了跨省购水协议。由上游山西省长治市通过境内5座水库联合向河北、河南沿河村庄和灌区有偿供水2000余万立方米，河南安阳市、河北邯郸市一次性从山西境内购得2000万立方米水。通过这种方式不但使长治市的供水单位增加水费收入70余万元，也解决了下游河南安阳市、河北邯郸市两省几十万人的用水困难和30余万亩耕地的灌溉用水，使他们增收3000余万元。这些水权交易可能会开辟中国水资源市场的一个新时代，也提出了一系列值得国家和社会特别是理论界值得研究和思考的问题。
目前两岸的引水能力达100个流量，而河道只有3～5个流量，对于两省几十万亩耕地来说，无异于杯水车薪，单纯依靠行政机制解决跨行政区水资源配置纠纷的难度越来越大。2001年6月，山西、河南、河北三省通过协商达成了跨省购水协议。由上游山西省长治市通过境内5座水库联合向河北、河南沿河村庄和灌区有偿供水2000余万立方米，河南安阳市、河北邯郸市一次性从山西境内购得2000万立方米水。通过这种方式不但使长治市的供水单位增加水费收入70余万元，也解决了下游河南安阳市、河北邯郸市两省几十万人的用水困难和30余万亩耕地的灌溉用水，使他们增收3000余万元。这些水权交易可能会开辟中国水资源市场的一个新时代，也提出了一系列值得国家和社会特别是理论界值得研究和思考的问题。
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