受贿罪职务要件辨析
出处：论文网
时间：2007-01-04
二、利用职权或地位形成的便利条件
如何理解利用职权或地位形成的便利条件，在司法实践中分歧较大，主要有制约论、非制约论、身份或面子论等。制约论认为只有在斡旋者与被斡旋者之间具有制约关系时，斡旋者才属于利用本人职权或地位形成的便利条件。非制约论认为“利用本人职权或地位形成的便利条件”是指利用行为人职务对第三者具有非制约性的影响作用。身份或面子论认为斡旋受贿是指双方没有职务上的隶属、制约关系，但行为人利用了自己的身份、面子通过第三者为请托人谋取不正当利益[3].从《纪要》的规定看，主要吸纳了非制约论的基本观点，并就内涵作了一定的扩展，其主要内容如下：
1、在职务上没有隶属、制约关系是适用“利用职权或者地位形成的便利条件”的前提条件。是否存在职务上的隶属、制约关系是“区分利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的关健所在。进而言之，对于“利用职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人的职权或者地位对其他国家工作人员是否作出某种职务行为仅仅具有影响作用，其他国家工作人员在意志上、行动上具有相对的自主选择余地，即使其他国家工作人员违背了行为人希望其为某种职务行为的意志，也不会给自己带来什么不利的后果。即从实质上看，行为人无法直接利用自己的职务之便，其他国家工作人员是否主动行使职权才是关键，才能满足请托人的要求；
2、职权或者地位产生的影响和一定的工作联系是“利用职权或者地位形成的便利条件”的具体内容。这里有两层含义：（1）是职权或者地位形成的便利条件，而不是职权本身；（2）便利条件以职权或者地位为基础。对于单纯利用与其他国家工作人员的亲友关系、熟人关系、面子关系、工作便利关系，不宜认定为“便利条件”。从司法实践中看，所谓职权或者地位产生的影响和一定的工作联系的表现方式主要有：（1）单位内不同部门的国家工作人员之间，如某检察院综合部门领导说服本院审查起诉部门负责人对有罪的李某作出不起诉的决定，事后收受贿赂；（2）上下级单位没有隶属、制约关系的国家工作人员之间；（3）具有协作工作关系的不同单位的国家工作人员之间如甲县环保局局长请求乙县环保局局长不对某一严重污染企业进行行政处罚，事后，甲县环保局局长收受该企业“感谢费”3万元。（4）某些特殊地位的人员如领导身边的秘书、警卫人员与领导之间，等等。
注释：
1、引自2004年2月22日《检察日报》。
2、参见杨兴国著：《贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》，中国检察出版社2002年版，第186页。
3、转引自王俊平、李河山著《受贿罪研究》，人民法院出版社2002年版，第57-60页。
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