对离婚案件精神损害赔偿的探析
内容摘要：新《婚姻法》首次确立了离婚损害赔偿制度。婚姻是男女两性结合的产物。基于婚姻关系而产生的配偶，双方之间应当互相忠实、互相尊重，配偶一方的过错是对婚姻法规定的夫妻间应尽义务的违反，造成另一方精神上的损害，应当承担相应的法律责任。我国新婚姻法在借鉴外国法基础上首次确立了离婚损害赔偿制度。关于精神损害赔偿数额的评定，笔者认为，可以坚持以下四项原则，即：法官自由裁量原则、适当合理原则、从实际出发原则、个人负责与连带责任相结合的原则。
关键词：离婚案件 精神赔偿
一、离婚损害赔偿的主体
离婚损害赔偿主体包括权利主体和义务主体。根据婚姻法第46条及其《婚姻法解释（一）》第29条规定，权利主体是指离婚诉讼当事人中受害配偶一方即有过错方的配偶，义务主体是为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。
离婚损害赔偿请求权的主体是无过错配偶一方。在离婚损害赔偿诉讼中，行使离婚损害赔偿请求权的主体只能是无过错的配偶一方且对方存在着过错。如果配偶双方均有过错或双方均无过错的，就不能适用离婚损害赔偿。我以为，这里的“过错”应作狭义理解，是指法定的过错即具有《婚姻法》第46条规定的四种情形之一的行为。理由如下：
第一、婚姻是基于夫妻关系的男女两性的自愿结合。马克思说“人是社会的动物。”正因为人具有自然属性，是一种社会动物，所以在日常生活中，夫妻之间难免存在着争执与纠纷。在婚姻家庭中，难免会发生一方侵犯他方的合法权益或违背婚姻家庭的法定义务的情形，夫妻双方总会存有或大或小过错。法律不是万能的，不可能规范的面面俱到，也不可能对婚姻当事人中所有的过错都要进行追究，它只能追究危害较大的过错行为。否则婚姻关系之间就没有是非的标准了。
第二、婚姻当事人存在着的过错，并非都影响到夫妻关系的维系，只有某些危害较大的过错行为，才会伤害夫妻一方的心灵，给夫妻一方的精神造成损害。配偶一方只能基于能对精神上造成伤害的过错行为向另一方配偶提出损害赔偿请求，弥补自己的损害，从而慰抚心灵的创伤。由于人感知能力的差别，对是非评价也有所不同，对于哪些行为是属于危害较大过错，哪些行为是不属于危害较大过错，都应由法律统一来规范，从而有一个直观的、统一衡量尺度。
第三、离婚损害赔偿义务一般主体是无过错方的配偶。在离婚损害赔偿诉讼中，配偶一方作为赔偿义务主体，必须存在着法定的过错行为，即存在着《婚姻法》第46条规定的四种情形之中的行为。
1.重婚行为。重婚有两种形式，即法律上的重婚和事实上重婚。法律上的重婚是指有配偶者又与他人登记结婚或明知他人有配偶者又与之登记结婚的违法行为。
2.有配偶者与他人同居的行为。有配偶者与他人同居行为一般包括两种形式，即通奸与姘居。对于有配偶者与他人姘居的，过错的配偶一方作为离婚损害赔偿责任主体，在司法实务中已达成共识。但是有配偶者与他人通奸的，过错配偶一方的能否作为赔偿离婚损害赔偿责任主体，在司法实践中存在着争议，一种认为是可以，另一种认为不可以。笔者倾向前一种观点。理由是（1）.通奸是指一方或双方有配偶的男女自愿发生的不正当两性关系行为。姘居是指有配偶男女双方或一方为非法的性关系目的但不以夫妻名义临时公开同居。二者的区别在同居是否公开，通奸是秘密进行的而姘居是公开进行的。根据最高人民法院2001年12月24日通过的《婚姻法解释（一）》第2条规定，“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。“有配偶者与他人同居”的情形，实际上是指除了重婚以外的姘居、通奸行为。（2）. 虽通奸行为具有较强的隐蔽性和秘密性，但无过错方配偶知其配偶方与他人通奸，其会感到羞辱、沮丧，在精神上产生一定的痛苦，从而造成一定损害。对其精神的慰抚，需通过一定物质补偿来填补其心灵的创伤。
3.家庭暴力行为。依《婚姻法解释（一）》第1条规定，“家庭暴力”是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定作伤害后果的行为。家庭暴力的形式是多种多样的，概而言之有两种，即精神上的暴力和肉体上的暴力。精神上暴力通常表现为对受害人进行侮辱、讽刺和咒骂等，肉体上的暴力上通常表现为对受害人进行殴打、捆绑、残害等。
4.虐待、遗弃家庭成员。根据司法解释的规定，“虐待”是指持续性、经常性的家庭暴力。“遗弃”是指对年老、年幼、患病或没有生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养的行为。
第四、对于有第三者介入的离婚案件中提起的离婚损害赔偿可以追究第三者的赔偿责任。对于此问题，也有人提出离婚损害赔偿不宜追究第三者的责任。其理由是：
（1）.第三者介入他人家庭的主要原因问题是道德问题，不应将道德调整的问题纳入法律范畴；
（2）.第三者不是离婚诉讼的当事人，离婚损害赔偿是基于夫妻权利义务，但赔偿请求人与第三者之间无直接法律关系，如果将第三人纳入离婚损害中，会人为地扩大、激化矛盾，造成离婚不再是配偶双方权利义务的平衡与救济，而是三方甚至多方的事情，复杂了离婚案件；
（3）.在实践中，多数第三者处于隐蔽状态，在离婚判决中不好认定。笔者认为，离婚损害赔偿可以追究第三者的赔偿责任。
二、离婚损害赔偿的构成要件
最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞中指出“精神损害赔偿责任与财产损害赔偿责任，两种同属于侵权损害赔偿责任，故精神损害赔偿责任的成立条件包括：1.有损害后果；2.有违法侵害自然人人格和身份权益的侵害事实；3.侵权事实与损害后果之间具有因果关系；4.侵权人主观上有过错或过失，但法律另有规定除外。”离婚损害赔偿实质是精神损害赔偿，其构成要件应与精神损害赔偿构成要件一样。无过错方行使离婚损害赔偿请求时，过错方承担离婚损害赔偿责任的主体，应具备以下四个方面构成要件。
（一）.配偶一方有过错且过错形式必须是故意的。过错分为故意和过失两种形式。从婚姻法第46条规定的四种情形来看，有过错方所持的心理状态都是故意的，并不存在过失的情况。从婚姻法对结婚条件的规定来看，基于婚姻关系的配偶双方是完全行为能力人，实施婚姻法第46条规定行为，不管该行为是通过作为形式表现出来，还是通过不作为形式表现出来的，行为人应认识到其行为法律后果是什么。因此离婚案件中配偶一方的过错必须是故意的，才承担精神损害赔偿责任。
（二）、有侵害事实即存在着法定的过错行为。在婚姻家庭中，夫妻之间为生活目的存在着争吵、纠纷，夫妻一方难免会作出伤害另一方违法行为来，可能使对方的精神受到侵害。法律不可能全面地追究微不足道的违法行为，只能对某些危害较大的过错行为予以追究。行为是否过错不是某人所言即是而是众人所公认的然后以通过法律来明确。婚姻法第46条规定的重婚等四种情形，不仅是违反了婚姻法规定夫妻间应尽的法定义务，而且势必给对方造成一定的损害事实和损害后果，包括身体上的和精神上的损害，更多的是来自精神上的痛苦，这四种情形可能使无过错配偶一方丧失配偶权，对基于婚姻关系确立起来的配偶来讲，最大的痛苦莫过于丧失配偶之痛了。对于过错方配偶只要有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为之一的，就可以认定无过错方存在着被侵害的事实。
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