侵占罪若干问题研究
（二）将他人的财物非法占为己有。将他人财物非法占为己有就是“侵占”。至于如何理解“侵占”，理论上存在不同的认识。笔者认为，我国立法明确将“非法占为己有”规定为侵占行为的要件，这即是指以非法转移所有权意图而占有他人之财物，至于占有的具体方法，主要有两种情形：一是实施处分行为，即将自己持有的他人之物，视为自己之物而加以处分，可以是法律上的处分行为，也可以是事实上的处分行为。前者如抵押、买卖等，后者如消费或隐匿他人财物后谎称被盗、被抢等。二是变持有为所有之行为，即使财物的所有人丧失其所有权。如伪造契约主张代管他人财物为自己所有。
（三）对代管的他人财物拒不退还，对他人的遗忘物、埋藏物拒不交出。这是侵占行为成立的核心要件。所谓拒不退还，是指经权利人要求退还而拒不退还。因为代为保管的财物具有明确的权利人，因此，拒不退还是指权利人根据约定，要求代为保管人退还代管的财物时，代为保管人无法律根据的拒绝退还代管的财物。可见，由于在代为保管的情况下有明确的权利人，是在权利人要求退还并且应该退还时，拒不退还，因此，该种情况下代为保管人的拒绝只能是“拒不退还”而不能使用“拒不交出”来表述。所谓拒不交出，是指对他人的遗忘物、埋藏物在明确权利人之后，经有关国家机关要求交出而拒绝交出。可见，在侵占他人遗忘物、埋藏物的情况下，是经有关国家机关要求交出而拒绝交出的，所以，这里只能以“拒不交出”而不能以“拒不退还”来表述。这一点应引起重视。
三、侵占罪既遂的认定问题
按照我国刑法理论，已经着手实施的犯罪行为，齐备了该罪的全部构成要件，即为犯罪既遂。那么，侵占罪既遂的标志是怎样的呢？我国台湾地区学者和审判实践一般认为，侵占罪是即成犯，即行为人只要表明其据为所有之行为，或只要有变更持有为所有之意思时，即为本罪之既遂，实难想象本罪有未遂之状态。[5]例如，行为人侵占其为某甲之衣物而向警员表示，该衣物已遗失，愿意照价赔偿或照样制还之时，其行为已构成侵占，即使以后交还了原物仍不影响本罪的成立。我们认为，这种观点不能为我所用。按照我国刑法第270条规定，侵占罪的既遂应具备以下条件：1、行为人侵占的是代为保管的他人财物或合法持有的遗忘物、埋藏物；2、行为人具有非法占有也已持有的他人的财物的目的；3、行为人已经实施了变持有为所有的行为，如消费、赠与、出卖等；4、行为人对他人的所有权构成了侵犯；5、行为人被要求退还或交出而拒不退还或交出。如果虽然有非法占为己有的意图和行为，但是，经财物所有人要求其退还而即行退还的，不构成侵占罪，更谈不上犯罪既遂。由此可见，我国立法者的意图是严格控制对本罪的惩罚面的。因此，对于认定本罪是否成立既遂，不能简单的以行为人以语言或行为表明非法占有的意图，即以本罪的既遂论处。笔者认为，侵占罪的既遂，一般应以行为人拒绝退还，并且给所有人造成财产损失为标准。
那么，侵占行为是否可能出现未遂呢？按照我刑法的规定和刑法理论，侵占罪应是结果犯，行为人拒不退还，即表明犯罪结果的产生。反之，行为人不拒绝退还，即不构成侵占罪。因此，虽然从理论上和逻辑上，结果犯可以构成犯罪未遂，但是，对于侵占罪来说，事实上却是难以处罚未遂的。
四、侵占罪与职务侵占罪的界限问题
在广义上的侵占罪包括普通侵占罪与职务侵占罪，包括我国刑法第270条和第271条规定的犯罪。但由于我国立法上将第270条规定的犯罪罪名确定为侵占罪，将第271条规定的犯罪的罪名确定为职务侵占罪，所以，这里探讨的侵占罪不包括其他侵占犯罪。
如前所述，根据我国刑法规定，侵占罪是指，以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有拒不交出，数额较大的行为。职务侵占罪是指，公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。根据两罪的概念，可以看出，虽然侵占罪与职务侵占罪是不同的罪名，但因同属侵占财物的犯罪，因此，两罪有诸多相同或相似的构成特征。如主观上都是出于直接故意且都要求具有非法占为己有的犯罪目的；客观上都具有非法占为己有的侵占行为；行为的对象都可以是公共财物，侵害的都是财产的所有权等。但毕竟这是两种不同的犯罪，其构成特征上的差异，笔者认为主要有以下几点：1、客观上的侵占行为要素（条件）不同。侵占罪在客观上并没有要求利用职务上的便利，但以对代为保管的他人财物拒不退还或者将他人的遗忘物、埋藏物拒不交出，为侵占行为成立的核心要素（条件）。职务侵占罪则必须是利用职务上的便利侵占财物，而且是否具有拒不退还或拒不交出的情节，并不影响侵占行为的成立。2、行为对象的性质不完全相同。侵占罪的行为对象只限于代为保管的他人财物、他人的遗忘物、埋藏物，至于财物的所有权性质，法律没有作限制，可以是公民个人所有的财物，也可以是公共所有或者国有的财物；而职务侵占罪的行为对象，只能是侵占者所属公司、企业或者单位的财物，换言之，该种财物的所有权性质只能是公共所有性质和国有性质。3、犯罪主体不同。侵占罪是一般主体，凡达到法定责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪；而职务侵占罪的主体为特殊主体，必须是非国有公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人。即该种主体既是业务者又是合法持有本单位财物者，具有双重身份特征。
参考文献：
[1]参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1998年版，第649页。
[2]参见王作富：《论侵占罪》，载《法学前沿》（第1辑），法律出版社1997年版，第45页。
[3]参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第442页。
[4]参见黄太云、滕炜主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第386页。
[5]参见林山田：《刑法各论》，台湾1995年版，第740页。
