浅谈正当防卫制度

5、正当防卫的限度条件
正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。如何理解正当防卫的限度？我国刑法学界有三种主张：
①基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。
②需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。
③相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。
上述三种观点中，相当说较为科学、合理。根据相当说的主张及我国刑法典第二十条第二款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，而根据不法侵害发生的环境，防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。
新刑法第二十二条第二款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”防卫限度有两个法定因素：一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。前者是正当防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。如何理解“明显超过必要限度”和“造成重大损失”?我们认为新刑法中所谓“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准。也就是说“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象……”对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典还规定了某些不法侵害可实行无限防卫权。
三、无过当防卫
根据修订后的新刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 在刑法理论上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，或特别防卫权，或无过当之防卫等。这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破，开创了我国无限防卫权利刑事立法的先河。鼓励公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够进行英勇的反击，能适时地制服犯罪。法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护。我们在强权保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾，否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将失去其存在的基础。因此，必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。
四、正当防卫制度的缺陷及意见
    （一）关于防卫过当
正当防卫超过限度，就认为是防卫过当，对防卫过当能不能进行正当防卫，在我国刑法学界一直有争议。有的学者认为对正当防卫人的防卫过当的不法侵害不宜进行正当防卫，又称反防卫。主要理由是：一、一般情况下，防卫人的行为是否超过必要限度，当时是很难做出适当的判断的；其二、防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的；其三、对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害，达到正当防卫的目的；其四、防卫过当已不存在侵害的急迫性。我们认为，法律面前人人平等，法律不但要保护守法公民的自由不受侵犯和限制，同时也要保护违法犯罪人的自由不受过分的剥夺和限制，力求防卫人与加害人之间利益的相对平衡。如果防卫人采取的防卫手段与不法侵害人的侵害手段基本相同，无法从手段上辨别损害结果的，不允许不法侵害人或第三人对此进行防卫；如果防卫人所采取的防卫手段性质明显重于加害人的侵害手段，从防卫手段上可以判断必然造成重大损害结果且不可避免的，不法侵害人或第三人可以对此进行防卫。例如：甲赤手空拳对乙进行侵害，乙则对甲实施正当防卫，过程中，乙的同伴丙、丁路过此地，见状顺手抓起木棍和乙一起对甲进行殴打，且声称要打死甲，甲此时已无法逃跑。在这种情况下，乙的正当防卫明显过当，具有犯罪性的一面，并同时具有侵害的急迫性。此时就可以允许甲或第三人进行必要的防卫。
    （二）关于无过当防卫
 刑法第二十条第三款规定，无过当防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢?行凶并不是一个正式的法律术语，因而，修定后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们可以对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器，对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人，是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于采取隐蔽手段的杀人，例如投毒杀人等，一般不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，有暴力方法，胁迫方法和其他方法等。这里的其他方法往往是指药物麻醉、灌酒、利用失去知觉不反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫，虽然可以实行无过当之防卫，但对于采用胁迫或其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫等是否实行无过当之防卫，还没有定论。在我们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。绑架，一般情况下是暴力的，因而可以实行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时侯，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。
鉴于以上分析，我们认为对于我国的正当防卫制度，应该增加关于反防卫的规定，并对无过当防卫加以限定。
五、结束语
总之，新刑法的修改，使正当防卫制度更加准确、具体，无论是对概念的修改，还是增加的无过当防卫的规定，都充分反映了我国在法制制度方面的不断完善，这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，保护人民的人身安全和合法权益，还有利于维护社会稳定，发展良好的社会秩序，树立良好的社会风尚，保障经济的发展。

 

参考文献：

1. 高铭暄   《刑法学》 北京大学出版社  2000年版
2. 刘守芬  《新学法概论》 北大出版社  2000年版
3. 高铭暄  《中国刑法学》  中国人民大学出版社 
4. 张明楷  《刑法学》  法律出版社
5. 《论刑法总则的改革与发展》赵秉志、赫兴旺，《中国法学》 1997年第2期
6.  高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版社1998版
7.  陈兴良主编：《刑法疏义》，中国人民公安大学出版社1997年版

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