论商号转让的法律规制
3、从商号的性质上来说，也应采取可单独转让主义，各国法律无不承认商号是一种财产权，从而认为可转让。但若承认其为一种财产权，根据法理便可单独转让。商号权实质上是主体对依法取得的名称在一定地域范围内享有独占使用权，商号具有知识产权的特征，是一种无形的财产权，商号的产生就是智力劳动的成果。商号的创立及应用体现了该企业所独有的名声和商誉，使企业信誉的载体。因此企业的商号能为企业带来巨大的经济利益，商号本身具有重要的经济价值，但这种财产权本生无固定形态，故属无形财产权。[11]
4、商号和商标的相似性和不同点可允许商号单独转让。商号和商标均属知识产权且商标必须依附于商品而存在，但商号可不必依靠商人而单独存在。通观世界各国的立法，对商标的转让均有单独转让的趋势，因此商号更可允许单独转让。
（二）商号权转让与营业一起转让时，出让人不能继续使用原商号，而且还应在一定时间地域范围内承担竞业禁止的义务。
商号与营业既然相合而同时转让，则转让人已将商号专有权及相关营业上的一切设置均转让给他人，因此不便再在相邻区域内从事相同的营业。转让人因转让而取得一定的经济报酬，他自由营业的权利已因转让合同而受到束缚。假如法律允许其自由营业，不加地域和年限的限制，则对受让人的利益造成不利的影响，并且其享受的商号权并不能专门独占的享有。因此，转让的效力不能使社会公众所信服，亦不能维持商业秩序。对此，《日本商法典》为避免商号转让可能产生的不正当竞争情形，专门规定了营业转让人的竞业禁止义务。该法第25条规定：“（一）、转让营业时，当事人如无另外意思标识，则转让人在20年内不得与同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业。（二）、转让人有不经营同一营业的特约时，该特约只在同一府县内及相邻府县内，不超过30年的范围内有效。（三）、转让人不得违反前二款的规定，以不正当竞争目的经营同一营业。”[12]应当说，这一规定对于保护受让方的利益，促进市场交易的正常发展，确实具有十分重大的意义。但是我国立法却没有作出明文规定。
虽然受让人的利益应加以保护，但法律也应给转让人其后发展的余地，发挥其特长，不能限制过严。所以转让人承担竞业禁止义务的地域广度和时间长久，应以足以保护受让人的利益为适当标准。
（三）若商号与营业一同转让，受让人应负原商事主体的商业债务，同时，原在商号上的债权，也一并转移给受让人。
债权债务的发生，是因为第三人深信原商事主体或原商事主体深信第三人而设定，此为普通的原则。只有商人之间相互信任而后相互资助，所以于法理、债务、债权转移时须得到债权或债务人的同意，方生转让的效力。当商号的转让涉及第三人的利益时，如果新商事主体在继续沿用其商业名称的情况下，对原商事主体由债权债务的第三人可能会因为不知道商事主体已转让或变更而受其损害。因此，法律应当规定受让人一同承受转让人的债权债务。[13]
（四）商号权的转让应当采取合同形式并履行登记。
商号为商人营业的代称，本质上说并无价值，是因为持有商号者经长期的惨淡经营，博取信用，才具有财产的性质，所以脱离营业而转让，往往导致争端，所以法律为了防止这种争端，而建立一种鉴别标准来规制它，即商号之转让是否有效，以注册以否为标准。所以，笔者认为，一商人使用商号是否注册，法律不必强制，亦不宜于干涉过严，但若商号作为财产而转让时，因其涉及的利害关系较广泛，如不公布于社会大众，便不足以保护第三人的利益。所以商号的转让是否生效应以登记为标准。
商号权基于核准登记而产生，商号只有经登记后，商事主体才能取得商号的专有使用权。这种专用使用权是工业产权的一种。我国目前采取登记生效主义，世界上有些国家采取登记对抗主义和使用取得主义，使用取得是指商号一经使用，使用者即可取得商号，无需履行登记，但不经登记不足以产生对抗第三人的效力，这种制度以日本为代表。[14]商号转让对受让人来说相当于取得新的商号，因此商号转让只能在履行转让登记后才能生效，否则不能对抗善意第三人。
四、后记
随着技术进步和专业化程度的提高，联合兼并资产重组等不断发展，允许商号权人许可他人使用自己的商号或转让自己的商号，有利于名牌企业的有效扩张，有利于增加优质品牌产品的生产和经营能力，也有利于活跃商品经济市场，繁荣商品经济的发展，所以应对商号转让做出具体的法律规制，引导商号转让的法律化，发挥商号在现代商品经济中应有的积极作用。
注释：
[1] 肖海军主编：《商法学》湖南大学出版社2004年8月版，第113页。
[2] 赵中孚主编：《商法总论》中国人民大学出版社1999年版，第170页。
[3] 范健，王建文著：《商法论》高等教育出版社2003年9月版，第486页。
[4] 赵万一主编：《商法》中国人民大学出版社2003年2月版，第66页。
[5] 《德国商法典》，林景林等译，中国政法大学出版社2000年版，第17，19页。
[6] 赵中孚主编：《商法总论》中国人民大学出版社2003年版，第181页。
[7] 范健，王建文著：《商法论》高等教育出版社2003年9月版，第484页。
[8] 肖海军主编：《商法学》湖南大学出版社2004年8月版，第117页。
[9] 施天涛著：《商法学》法律出版社2004年8月版，第110页。
[10] 日长春，唐永前主编：《商法学》重庆大学出版社2003年5月版，第39页。
[11] 王利明著：《人格权法》法律出版社1997年版，第98页。
[12] 《日本商法典》王书江，殷建平等译，中国法制出版社2000年版，第6页。
[13] 赵中孚主编：《商法总论》中国人民大学出版社2003年版，第225页。
[14] 张今臣著：《论商号的法律保护》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2004年第4期。
