论商号转让的法律规制
[关键字] 商号权 商号转让 法律规制 可单独转让主义
一、商号及商号权
商号又称商事名称，商业名称，商人名称，是指商事主体在从事商行为时所使用的名称。商号被商事主体用在营业中表彰自己，以区分不同的市场交易主体，从而使市场主体人格化，特定化。[1]商号的概念在不同的国家有着不完全一致的解释，我国现行商事法律和商事理论关于商号的界定也不十分清晰，字号，商号，厂商名称，企业名称等各种称呼混杂在一起。《民法通则》对个体工商户和个人合伙的商事名称成为“字号”，而《企业名称登记管理条例》对工商企业的名称成为“企业名称”，商号使企业名称中的一个组成部分，以此同时，该规定第七条中将字号等同于商号。有些学者认为，商号名称，字号，商号，厂商名字，企业名称属于同一概念。[2]
商号权的概念在不同的国家的法律中也有着不完全一致的解释，其差异主要体现在对商号的外延有着不同的认识。从商号的发展来看，商号最终是商主体用于表示其营业的名称，部分国家的商法典或者民法典均在商主体的名称意义上界定商号的含义。如《德国民法典》第17条第1款明确规定：“商人的商号是指商人进行营业经营和进行签名的名称。”日本，意大利等国也在商主体名称意义上使用商号的概念。在世界知识产权组织国际局编撰的《反不正当竞争保护示范条款及其注释》中，对商号的注释是：“商号的作用是识别企业及其商业活动，并将其与其他企业及其营业活动区分开来。” 也有国家从广义上理解商号的概念，即不将商号的含义限定在企业名称范畴内，而将商号等同于商业名称，是商号的概念泛化产品的名称等具有商业价值的名称。[3]总的来说，商号因商业的不断发达及商业制度的不断发展而发达起来，使用商号是商人的特权。商人通过商号来表征自己，商人行使其特权而使用商号时，则产生了商号权。商号是商事主体经营活动的代表，是商事主体产品服务的代表，是他们信誉的标志。法律赋予商事主体对其所享有的商号的排他专有使用权。但对于商号的性质，学理上一直存在着争议，主要有三种学说：[4]
（1）人格权说 .根据人格权说的观点，商号是公民姓名权在商人领域的延伸，其权力属于人格权的一种。认为商号权同商事主体紧密联系在一起，是商事主体在营业商用于表彰自己的名称。商号与商事主体的存在相始终，商业名称一经取得即在一定区域内排斥其他商事主体使用相同或相类似的商号，与财产无关，这些特点符合人格权的一些基本要求，所以商号本质上一种人格权。
（2）财产权说。根据财产权说的观点，商号权是一种主要以财产权为内容的民事权利，认为商号取得后，权利人既取得商号的专有权。这种商号不但给其使用人直接带来经济上的利益，而且该权利可以转让，继承。权利人也可以享有转让利益。因此，商号应为财产权的一种。
（3）折衷说。商号前人格权和财产权的双重性质，即商号既有姓名权的排他效力，又具有财产权的创设效力，可以转让继承。
由于商号兼具财产权和人格权的性质，所以商号可以转让，但是为了保障商号的公开性，避免商号的混同和致人误解，以致影响交易的安全及当事人的合法权利，各国立法都对商号的转让有一定的限制。
二、商号的转让及各国立法对商号转让的限制
商号转让是指商主体将其享有的商号权全部让与受让人的行为，其效力是出让人丧失商号权，受让人成为该商号的主体。
商号作为财产权，决定其可以转让和继承。商人之所以成为商人是因为其以商行为为业。商号的所有权权利可以不伴于人格和身份。商号权是商人在营业中区别于他人的重要标志，与商主体的商誉结合在一起，具有财产权的价值，但因为商号兼有人格权，依附于商事主体而存在，是自然人姓名权在商人领域的延伸。因此，对商号的转让有一定的限制。国际上有两种不同的立法模式。
（1）不得单独转让主义（绝对转让主义）。此种立法主义认为，商号是营业区别的一种手段，因此对商号的转让应当严格限制，而商号只能与营业本身一同转让或在营业废止时转让，否则不得单独转让，奉行这一立法原则的国家有德国、瑞士、意大利、日本、韩国等。例如，《德国商法典》第23条规定：“商号不得与使用此商号的营业分离而让与。”该法第31条第1款规定：“商号或其所有人的变更，以及将营业所迁至另一地点，应依第29条的规定申报商登记。”[5]这两条对丁说明，德国商法允许商号依法转让，但要求商号只能与营业一起转，并必须商事登记。《瑞士债务法》第953条：“一个已存企业的受让人必须为该企业重新选定商号，但如果经转让人明示或默示同意，受让人可保留原商号只得增加他是原企业的受让人字样。”《日本商法典》第24条规定，商业名称限于和营业一起转让或废止营业的情况下可以转让。[6]
（2）可单独转让（相对转让主义）。此种立行奉行商号可单独转让的原则，认为不必连同营业一起转让。也就是说，商号可以与其营业相分离而转让，商主体不仅可以单独转让商号而不转让营业，而且多处营业也可以共同使用一个商号，商号转让后，转让人仍享有使用权和其他权利，受让人也取得商号的使用权和其他权利。由于相对转让主义容易造成商号使用和管理上的混乱，极易引起社会公众的误解，甚至可能发生转让人转嫁债务或受让人恶意串通损害债权人利益的情况，因此奉行这一立法原则的国家不多，主要有法国等。[7]法国认为，商号主要是商业资产的一部分，商号可以自由转让。不过为避免商号混同而产生误解，奉行这一立法原则的国家立法规定，商号转让后不再用签名，仍用作签名的商号则不得转让。[8]由此可见，即使是奉行可单独转让的国家的法律也对商号的转让作出了必要限制。
根据《民法通则》第99条第2款的规定：法人、个体、工商户、个体合伙享有名称权，企业法人、个体工商户、个体合伙有权使用依法转让自己的名称。同时根据《企业名称登记管理条例》第23条规定，企业名称可随企业或本企业的一部分一并转让，企业名称只能转让给一户企业。企业名称转让后转让方不得继续使用一转让的企业名称。企业名称的转让方与受让方应当签订书面协议，并由原登记主管机关核准。[9]从法律的这些规定来看，我国采用的是不得单独转让主义，即商号的转让不得与使用此商号的营业相分离。
从我国法律对商号转让的规制来看，允许商号的转让。采取不可单独转让的立法模式，且为维护商号权人的合法权益，商号的转让人通常采取有偿转让原则，即商号权人将拥有的商号权让与他人使用时受让人须支付相应的费用。同时，商号的转让须由让与方和受让方签订书面协议并报工商行政管理局核准。如未注册登记，则不得以此对抗第三人。[10]由此可以看到我国现行法律对商号转让的规制过于简单不够完善，从而不利于交易的安全和促进保护交易中利益的实现，不能发挥商号在现代商事交易中的特殊作用。笔者认为应从以下几方面对商号转让进行法律规制。
三、商号转让的法律规制
（一）商号的转让可单独转让，亦可以和其营业一并转让
大多数国家为避免交易的混乱而对商号转让采取严格规制，主张商号的转让必须与其营业一同转让。虽然主张商号可脱离营业而单独转让的国家较少，但并不是没有，发达资本主义国家中法国就是一典型例子。所以说我们必须去探寻可单独转让主义存在的空间与合理性，活跃与发展市场经济中的商业贸易。笔者认为采取商号单独转让主义可以有以下几方面的原因。
1、商号单独转让有现实存在的基础。比如，在营业相同的商人之间，若一个商人的商号较为出名，而另一商人便可以放弃自己的商号，支付一定的报酬而受让较出名的商号，用于自己的营业，从而达到盈利的目的，而原商号权人继续使用自己商号并用其营业。此种现象在现实生活中是大量存在的，所以说单独转让主义有其存在的现实依据。
2、随着商号含义的发展，单独转让有存在的合理性。支持绝对转让主义的观点认为，商号的信用，是有商人在长期经营过程中，通过诚实信用、勤勉等经营而逐渐发展起来的，若允许商号可单独转让，不免有欺诈公众之嫌。如果改变商事主体而使用其商号，其受让的商人是否足以继承和发扬建立在商号上的信用，这是不能知的。所以单独转让主义为各国立法所禁止。但是笔者个人认为此种观点并不完全正确。首先，即使采取绝对转让主义，也不能排除受让人违逆其以前建立在原商号上的商业信用的可能，且此种行为终将被公众所知晓，从而失去了原商号的含义。因此，绝对转让主义没有存在的必要。其次，由于商品交易的发达，社会上存在的商号也成千上万。由此，消费者不再关注建立在每一个商号上的信誉，也无法完全知晓，而他们关注的更多转向商品服务的质量，所以，我们的立法可以对商号转让后对受让人商行为的规制保证其产品和服务的质量，同时建立驰名商号的特殊保护制度。对驰名商号进行特殊保护，而没有必要通过商号转让的绝对主义来限制，从而阻碍了商业市场的繁荣。
