物权立法中七个疑难问题之我见
基于以上认识，笔者建议对《物权法草案》第一百零二条作相应的修改。可以修改为：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但具有下列情形之一的，无须经全体共有人一致同意：（一）共同共有人之间另有约定的；（二）法律另有规定的；（三）共同共有财产价值较小的。”“在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产，其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，善意相对人取得共有物的所有权，对其他共有人的损害，由处分人承担损害赔偿责任。”
六、关于是否应当规定居住权的问题
对物权法是否应当规定居住权，赞成者有之，反对者亦有之。笔者持反对意见，理由是：
第一，居住权制度是一种落后的、过时的制度[3].在西方，最早在立法上规定居住权的是十九世纪初期的法国，当时的法国和欧洲其他一些国家，在继承权问题上实行男女不平等，妇女不享有继承权。为了解决在丈夫死后，遗产全部归子女继承，妻子可能无处居住的问题，法国等一些欧洲国家特设了居住权制度。可见，与继承权男女不平等相联系的居住权制度是一种落后的、过时的制度。20世纪中期以后，这些国家通过对民法典的修改，已经实行了男女平等原则，承认了妻子对丈夫遗产的继承权，居住权制度已经丧失其存在的意义。后来的日本民法典、韩国民法典都没有规定居住权制度。我国现在实行继承权男女平等，没有必要再规定这种落后的、过时的制度。
第二，作为我国居住权制度基础之一的公有住房制度正在消亡。在我国计划经济时代，曾在城市广泛实行公有住房制度。这一制度是居住权得以存在的社会基础之一。但是，经过这些年的住房制度改革，我国的公有住房制度已经基本消亡，从而导致以公有住房制度为基础的居住权制度已经没有存在的必要。
第三，现有法律规定基本能够解决居住权所要解决的问题。居住权制度所要解决的问题主要有：夫妻一方死亡后另一方的居住问题，分家析产后父母的居住问题，离婚男女一方的居住问题，以及某些特殊情况下的个别人（如保姆）的居住问题。其中绝大多数问题，根据现有法律规定，是能够获得解决的。对于夫妻一方死亡后另一方的居住问题，可以通过继承来解决；对于分家析产后父母的居住问题，可以通过父母对子女附条件的赠与以及子女对父母的赡养义务来解决；对于离婚男女的居住问题，可以通过分割夫妻共有财产或一方出去租赁房屋等方式解决；对于年老保姆的居住问题，一般可以通过其子女的赡养来解决，没有子女的可通过社会保障制度来解决。
第四，为个别人的居住问题规定一项法律制度属于浪费立法资源。居住权问题被热炒的导火索之一就是无家可归的保姆的居住问题。但实际上，终身在同一雇主家中做保姆的无家可归的人毕竟是极个别，为极个别人的居住问题专门规定一项法律制度实属浪费立法资源。
基于以上理由，笔者认为应当删除《物权法草案》第十五章（第一百八十一条至第一百九十二条）关于居住权的规定。
七、关于抵押权的三个问题
（一）关于动产抵押及其公示方式的问题。
关于动产抵押及其公示方式的问题，目前民法学界和立法部门的主流观点是，动产可以抵押并实行登记对抗主义，这种观点，直接体现在《物权法草案》第二百零二条和第二百一十条的规定之中。对此主流观点和立法做法，笔者持反对意见。一方面是因为，动产抵押的公示方式问题根本无法彻底解决，这已经为世界各国和地区的实践所证实；另一方面是因为，动产抵押如果实行登记对抗主义，则不仅会产生抵押权公示方式及其效力的不一致，而且会产生在动产抵押没有登记的情况下，抵押权作为物权与债权的界限模糊，还会产生其他许多无法解决的矛盾和问题。[④]因此，笔者认为，如果我国物权法要规定动产抵押，则只能采取登记的方式，并一律实行登记生效主义，对适于烙印、打刻或粘贴标签的动产，应当在其上采取烙印、打刻或贴标签的方式。对于其他无法解决公示方式的动产应当禁止抵押。[⑤]
（二）关于主债权履行期届满后，是否应当再经过一段时间，抵押权人才可以行使抵押权的问题。
对此问题，笔者认为，原则上不应当有一个时间限制，但抵押人非为债务人时可容有例外。申言之，当抵押人是债务人时，就不应当给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为按期履行债务乃是债务人的义务，如果在主债务履行期满后，债务人不履行债务，再限制一个抵押权人行使抵押权的期限，则无疑会助长债务人不按期履行债务的不诚信行为；当抵押人非为债务人时，则可以考虑给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为此种情形下的抵押人，一方面是为他人的债务提供担保，其自身通常并不能得到什么利益，另一方面，按期履行主债务并不是他的义务，他也无法控制主债务人，让其按期履行债务，此时，给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，可以较好地平衡抵押权人与抵押人之间的利益关系。在此期间内，抵押人也可以督促主债务人尽快履行债务。
（三）关于在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。
根据我国担保法和担保法司法解释的规定，抵押权人要实现抵押权必须通过诉讼的方式为之，在抵押物的换价方式上，法院必须通过委托拍卖的方式进行，从而引发了高额的诉讼费用、律师费用以及拍卖费用。此外，为了避免国有资产流失，许多法规以及规章都要求在以国有资产设定抵押权时，不仅在抵押权设立之前应当经过评估，而且在实现抵押权之时也要评估，也引发了抵押权实现的高额成本。另外。如此复杂的诉讼程序、拍卖程序、评估程序，也是抵押权的实现周期变得很长。[⑥]有鉴于此，一些学者提出，应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。对此，笔者持反对意见。诚然，抵押权是支配权，但抵押权人能支配的仅是抵押物的换价，而不是抵押人的行为，如果允许抵押权人这样做，则可能会促使抵押权人以非法的方式迫使抵押人交出抵押物，不当地扩张私力救济的适用，扰乱社会秩序的安定。但这并不是说，我们要固守现有的高成本、低效率的做法，我们完全可以借鉴德国等国家以及我国台湾地区的做法，它们的做法是，抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼，债权人（抵押权人）可以持抵押权登记簿副本直接申请法院拍卖抵押物，法院对债权人的申请仅进行形式审查，而不审查抵押权、被担保的债权是否存在等实体问题，[4]（p145）如果抵押人或债务人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉，从而较好地平衡了当事人的利益。因此，笔者建议，我国未来《物权法》应当明确规定抵押权人既可以通过诉讼的方式实现抵押权，也可以不通过诉讼的方式，仅需持抵押权登记簿副本即可直接申请法院拍卖抵押物，以实现抵押权，但不应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。
注释：
[①] 以下所称《物权法草案》均指《物权法草案》（第三稿）。
[②] 梁慧星教授认为，无论企业或者个人，其不动产状况，不是商业秘密或者个人隐私，更与国家机密无关。梁慧星：《对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见》，载http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp？id=1504.
[③] 应予说明的是，笔者赞成返还请求权不适用诉讼时效但应受取得时效限制的主张，因为在取得时效完成的情况下，无权占有人即取得了占有物的所有权，此时，原物权人的物权归于消灭，附着于该物权的返还请求权自然也没有继续存在的必要和可能。所以说，返还请求权应受到取得时效的限制，在法理上是讲得通的。
[④] 详请参阅陈本寒：《动产抵押制度的再思考——兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定》，《中国法学》2003年第2期。
[⑤] 笔者认为，最好不要在物权法中规定动产抵押，可以留待以后在民法典中于债的担保部分统一规定，或者修改担保法，增加有关动产抵押的规定，或者制定专门的让与担保法予以规定，这样，就可以避免将动产抵押（权）规定为一种物权而又无法彻底解决其公示方式问题所导致的困惑，法律可以规定动产抵押是一种债的担保方式，同时可以不明确其权利性质，而任由学者们去阐述。同时，笔者认为，今后无论是在民法典中集中规定，还是修改担保法，还是制定专门的单行法规定动产抵押，都应当在深入研究的基础上，解决好动产抵押与按揭以及让与担保的关系。
[⑥] 详请参阅程啸：《现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善》，《法学杂志》2005年第3期。
参考文献：
[1] 尹田。 论物权请求权的制度价值——兼评<中国物权法草案建议稿>的有关规定[J]. 法律科学，2001（4）。
[2] 李太正。 取得时效与消灭时效[J]. 苏永钦。 民法物权争议问题研究[M]. 清华大学出版社，2004.
[3] 梁慧星。 对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见[J]. 载http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp？id=1504.
[4] 张龙文。 民法物权实务研究[M]. 台湾汉林出版社，1977.
Seven Difficult Problems of Legislation in Real Right Law
Abstract： In our future real right law, there should be some limitations to the open objects, but not the open contents in the property register of immovables； Lawsuit time limit should not be applied to return protoplast right of applicant； We had better constitute positive prescription system； Powerless punish should not affect the force of contracts when the endorser has no right, but the transferee is well-meaning； There should be proper toleration to the unanimous consent principle on punishing mutual thing； We should prohibit mortgaging to some movable property which has no way to open； There should not be the time limitation when mortgager realizes the hypothec after the fulfilling term of primary creditor's rights is over, except that mortgager is not the debtor； When the debtor do not refund the debt , the mortgager cannot get the guaranty directly, but he may put in for the court to auction guaranty.
