物权立法中七个疑难问题之我见
关键词：物权立法；疑难问题
在今年六月下旬于扬州大学召开的物权法草案征求意见会上，全国人大法工委的王胜明副主任提出了物权立法中七个尚待解决的疑难问题，希望全国理论界和实务部门提供理论和经验支持，本人作为一名从事物权法教学和研究的高校教师，自觉有义务对这七个问题进行研究和思考，以期能为物权法的制定贡献自己的绵薄之力。
王主任提出的七个问题是：1、不动产登记簿的开放程度问题；2、返还原物请求权是否应当适用诉讼时效的问题；3、是否应当建立取得时效制度，如何建立取得时效制度，并处理好取得时效与诉讼时效的关系问题；4、在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，受让人所有权的取得是原始取得还是继受取得的问题；5、在共同共有的情形下，对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题；6、是否应当规定居住权，赞成或反对的理由是什么的问题；7、对于抵押权，（1）动产抵押的公示性如何解决的问题；（2）是否应当规定在主债权履行期届满后给抵押权人行使抵押权一个时间限制的问题；（3）在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。现就这七个问题发表管见如下，供立法机关参考。
一、关于不动产登记簿的开放程度问题
对于不动产登记簿的开放程度问题，目前有两种不同的观点：一种观点认为，应当完全开放；另一种观点认为，应当有限度的开放。笔者认为，不动产登记簿的开放主要涉及到两个问题：一是开放的对象问题，即向什么人开放的问题；二是开放的内容问题，即不动产登记簿上的哪些信息可以开放的问题。对于前者，笔者认为，不能向社会上的所有人开放，而只能如《物权法草案》（第三稿）[①]第十八条所规定的那样向不动产的“权利人和利害关系人”（包括他们的代理人如律师等）以及有关国家机关（如司法机关、检察机关等）开放。这样，既可以避免社会上的一些不法之徒在掌握了他人拥有大量的不动产之后进行敲诈（绑架）勒索，又可以避免登记机构承担因任何人都可以查询复制登记资料所带来的过重的工作负担；对于后者，笔者认为，应当完全开放。对于向权利人本人以及有关国家机关完全开放自不用说，就是向利害关系人，也应当完全开放，因为只有这样，利害关系人才能完全了解该不动产上是否有负担、权利是否有瑕疵等等，从而决定是否与之进行交易等。当然，利害关系人在查询过程中如果知悉了权利人的商业秘密和个人隐私，则应当承担保密的义务，否则构成侵权。
基于以上认识，笔者认为，《物权法草案》第十八条关于“登记机构……同时应当对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密”的规定有所不妥，理由是：第一，国家建立不动产登记制度的目的，就是要贯彻物权公示原则，将不动产物权存在和变动状况公开出来；第二，企业或个人的不动产状况与国家机密无关[②]；第三，即使企业或个人的不动产状况属于商业秘密或个人隐私，登记机构也仅承担向非利害关系人保密的义务，而不应承担向利害关系人保密的义务，如果利害关系人知悉了权利人的商业秘密和个人隐私而不予保守，所引起的法律责任应由他们自己承担，与登记机构无关。据此，笔者建议对《物权法草案》第十八条作如下修改：删除登记机构应当保守秘密的规定，同时增加向有关国家机关开放（以便于与程序法相衔接）以及利害关系人和有关国家机关应当保守秘密的规定。修改后的条文是：“登记机构应当向权利人、利害关系人和有关国家机关提供查询、复制登记资料的便利，利害关系人和有关国家机关在查询过程中知悉权利人的商业秘密和个人隐私的，应当保守秘密”。
二、关于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效的问题
对于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效，有的认为，应当适用；有的认为，不应当适用；有的认为，应当适用，但已登记不动产、动产（船舶、飞行器、机动车等）除外。《物权法草案》第三十八条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，但是该条和有关条文并没有规定返还原物请求权是否应当适用诉讼时效。据王主任介绍，之所以未规定，是因为还没有取得一致意见。
笔者认为，物权人的原物返还请求权不应当适用诉讼时效。理由是：首先，如果适用消灭时效，将有可能激发人们侵害他人物权的欲望，从而不利于稳定现有的财产秩序；其次，如果适用消灭时效，“将可能发生权利主体虚位或法律规则之无意义”。[1]申言之，（1）在返还请求权罹于消灭时效，无权占有人又没有因取得时效而取得占有物之物权的情形下，就会发生权利主体的虚位；（2）如果适用消灭时效，返还请求权就会退化到与债权请求权相同的境地，从而失却其作为物权请求权规则的意义；再次，即使从立法上将物权请求权的消灭时效规定得和物权的取得时效相一致，仍然会发生二者的冲突，因为二者的起算点并不总是相同的。这一点已为德国民法和台湾地区的实践所证实[③]；最后，即使在德国和我国台湾地区，对于因已登记的不动产所产生的物权请求权也是不适用消灭时效的，而对于已登记的不动产以外的物权请求权则虽然适用，也是适用30年或15年的消灭时效，而不是适用2年获3年的普通时效。据此，笔者认为，我国不应当规定物权人的原物返还请求权适用诉讼时效。
三、关于取得时效的有关问题
（一）关于是否应当规定取得时效的问题
对于我国物权法是否应当规定取得时效的问题，有的认为应当规定，有的认为不应当规定。《物权法草案》没有规定。笔者认为我国物权法应当规定取得时效，其理由除了学者们已经反复论述过的有利于稳定新的财产秩序，维护交易安全，有利于充分发挥财产的效用，有利于在发生纠纷时减少当事人和法院收集、判断证据的困难，减少讼累，以及大陆法系各国和地区的民法都已作了规定之外，尚有以下三点：第一，利于建立完整的时效制度体系。民法上的时效制度包括取得时效和消灭时效（诉讼时效）。如果我国物权法不规定取得时效，那么我国民法上的时效制度实际上是不完整的；第二，取得时效并非总是保护非权利人的制度，而是一种以“时间”和“客观上行使一定权利”为判断标准的确定权利人的制度。[2]（p77）反对取得时效的人有一种认识，认为取得时效是保护非权利人的一项制度，这与法律所追求的公平正义观念背道而驰。其实不尽然。真正的权利人也有可能因为证据灭失而不能证明自己是真正的权利人，此时，如果他人与其发生权属争议，他也可以取得时效制度来保护自己。那种认为取得时效只保护非权利人的观点，实际上已经暗含了“谁是真正权利人”的判断，但其判断的标准却被省略了；第三，取得时效与消灭时效的功能并不完全相同。反对取得时效的人认为，取得时效与消灭时效的功能相同。实际上，取得时效重在新秩序之维持，消灭时效重在旧秩序之否定。虽然依取得时效在新秩序建立之时，旧秩序亦被否定，但依消灭时效在旧秩序被否定之际，却不一定有新秩序之建立[2]（p73－74），故二者的功能有所不同，可以并存。
当然，笔者也并不否认取得时效制度有其弊端，主要表现为有可能鼓励一些人去恶意占有他人的财产，但这种弊端可以通过具体的制度设计来避免。
（二）关于如何规定取得时效的问题
关于如何规定取得时效的问题，主要涉及到以下三个问题：（1）在民法典的什么位置规定；（2）取得时效的客体范围；（3）取得时效的期限长短。对此三个问题，笔者的意见是：（1）最好在民法典的总则部分规定，因为这样可以对取得时效的客体范围，不同权利取得的期限长短，以及取得时效与诉讼时效的衔接等问题作一并处理。但目前较为可行的办法是在物权法所有权的取得方式部分先予规定，待以后编纂民法典时再移至民法典总则部分；（2）在物权法中规定的取得时效的客体范围应限于动产和未登记的不动产的所有权，已登记的不动产的所有权不应适用；（3）取得时效的期限长短应当区别动产和不动产，动产还应区别有无基础登记制度。动产较短，不动产较长；无基础登记制度的动产较短，有基础登记制度的动产较长。笔者设计的具体方案如下：
第×条 以所有的意思，五年间和平、公然、连续占有他人之一般动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为三年。
以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人之机动车、船舶、飞行器等需要登记但未登记的动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为八年。
第×条 以自主占有的意思，和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者，可以请求登记为该不动产的所有权人。
本条规定，可准用于建设用地使用权、土地承包经营权和地役权。但不适用于国有土地所有权。
第×条 取得时效的中止、中断，准用关于诉讼时效的规定。
（三）关于如何处理取得时效与诉讼时效的关系问题
所谓取得时效与诉讼时效的关系问题，主要表现为取得时效与诉讼时效的冲突问题：（1）原权利人的诉讼时效届满而非权利人的取得时效尚未完成时，权利主体的消极冲突（主体虚位）问题；（2）非权利人的取得时效已完成而原权利人的诉讼时效尚未届满，权利主体积极冲突（双重主体）问题。对于前一个问题，笔者认为，可以通过占有制度来解决；对于后一个问题，笔者认为，应当保护新权利人，因为法律规定取得时效的作用之一，就是要否定原权利人的权利，使非权利人原始取得所有权。
四、关于动产的无权处分与善意取得的有关问题
此处所谓动产的无权处分与善意取得的有关问题，是指在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，以及受让人的取得是原始取得，还是继受取得的问题。这一问题本来在学理上是没有什么争议的，问题出在《合同法》第51条的规定，该规定是“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”问题就出在“该合同有效”中的“合同”二字上，只要这一问题解决了，其他问题也就迎刃而解了。依据法理，无处分权人处分他人财产的行为属于效力未定的法律行为，权利人是否追认以及无处分权人在订立合同后是否取得了处分权，是关系到处分行为是否有效的问题，而不是关系到转让人与受让人之间所订立的合同是否有效的问题，可见，《合同法》第51条是有问题的，这一问题产生的主要根源是因为我国大陆地区立法没有区分债权合同和物权合同（债权行为与物权行为）。据此，我们来分析在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效的问题。笔者认为，如果《合同法》第51条所指的合同是债权合同，那么，该合同是否有效，则完全取决于该合同是否已经依法成立，如果已经成立，则要看其是否满足了《民法通则》和《合同法》所规定的民事法律行为和合同的有效条件，满足了，则有效，没有满足，则效力不完全或无效。无权处分本身不应被当作决定合同效力的条件；如果《合同法》第51条所指的合同是物权合同，那么，在转让人为无处分权人时，该合同应当无效，即处分人的处分行为（物权行为）无效。但是，从《合同法》第51条的规定来看，该条所指的合同应为债权合同。
在这一问题解决之后，我们再来看受让人的取得是原始取得还是继受取得的问题。如果转让合同有效，那么，受让人理所当然的应该取得标的物的所有权，根本不需要依善意取得规则来处理，而且很明确，受让人取得标的物的所有权是继受取得而不是原始取得。只有在转让合同无效的情形下，受让人取得标的物的所有权才是依善意取得制度的取得，此时的取得是原始取得。
最后，我们来看《物权法草案》第一百一十一条第一款的规定，该规定是：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：……（四）转让合同有效。”依据前面所阐述的法理，该条将“转让合同有效”作为善意取得的条件之一，是对善意取得的重大误解，建议删除该项的规定。
五、关于处分共同共有财产的有关问题
此处所谓关于处分共同共有财产的有关问题，是指对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题。
对于共同共有财产的处分，依据《民法通则》第78条第2款的规定，应当实行全体一致原则。全体一致原则虽然有利于保护共有人现存的静态利益，但却不利于充分发挥共同共有财产的效用。在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产而其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，也不利于保护相对人的利益。因此，应当对全体一致原则做出适当的修正。笔者认为，（1）原则上，处分共同共有财产应当经全体共同共有人一致同意，但共同共有人之间另有约定或法律另有规定（如夫妻因行使家事代理权而处理夫妻共有财产的）或共有财产价值较小的除外。（2）在部分共有人未经其他共有人同意处分共有财产、其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，应当保护相对人的利益，其他共有人的损失应当由处分人赔偿。
