物权意思主义
四、物权意思主义――我国现行物权变动模式
笔者认为，我国既不是形式主义的物权变动模式，也不是意思主义和形式交错的物权变动模式，而是一种特殊的意思主义——物权意思主义模式。主要理由如下：首先，我国法律未规定登记是不动产物权变动的要件。只是在几个物权法的草案建议稿或征求意见稿中有些规定，但这只是一些学者的意见，而不是法律规定甚至也还不能算是学界共识（⑦有学者一直持反对意见。笔者也一直坚持登记不是我国不动产物权变动的要件。见拙文《论交付和登记在我国房屋所有权转移中的地位》，载《法律适用》2004年第2期、万鄂湘主编：《民商法理论与审判实务研究》，人民法院出版社，2004年版。）；其次，对于动产的物权变动也无法律规定以交付为生效要件；再次，关于财产所有权转移的一般规定，法律采任意性规范调整。合同法规定，财产所有权于交付时起转移，但当事人另有约定或法律另有规定的除外。
可见，财产所有权是否转移，首先考虑的是法律规定，在法律没有明确规定的情况下，还要考虑当事人的约定，当事人怎么约定的，就按当事人的约定决定财产所有权的转移，当事人没有约定，就以交付作为所有权转移的要件。所谓当事人未约定，实际上就是当事人以默示的形式选择了以交付作为所有权转移的要件，所以，是否以交付作为所有权转移的要件还是取决于当事人的意思。同时，合同法的这一条规定，也未把财产分为动产和不动产从而采取不同的物权变动模式。所以，我认为，我国的物权变动，从本质上说还是属于意思主义的模式。只不过，在我国现行物权变动模式下，引起物权变动的意思，不是债权意思主义中的债权意思，而近似物权形式主义中的意思，即以物权变动为效果、能直接引起物权变动的意思。即物权意思。也就是说，在我国的物权变动模式中，存在独立的物权意思。
那么，这个物权意思是不是物权形式主义所谓的物权行为？如果物权意思就是物权行为，这是不是意味着我国立法承认物权行为理论呢？笔者认为，我国现行法承认在物权变动中存在独立的“物权行为”。分析如下：
物权行为，最早是由德国法学家萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的，是指以物权的设立、变更和消灭为目的，与交付或登记相结合的法律行为。他的基本观点是：1.交付是一个独立的契约，是一种物权的合意，故即使“一个源于错误的交付也是完全有效的”；2.交付是一种转移标的物的法律行为，它独立于债权关系的原因行为；3.基于债的原因行为被撤销，交付的法律行为不能当然失效。在德国法上，物权行为具有以下明显特征：1.目的性。物权行为是一种以设立、变更、消灭物权关系为目的行为，当事人主观上具有明确的目的性。2.独立性。物权行为一般情况下是基于债权行为（也有不基于债权关系的物权行为），但又独立于债权行为，它不是债权行为意思表示的重复，而是债权关系的延伸，是一种新的意思表示。3.无因性。物权行为不受债权行为效力的影响，当债权行为被宣告无效或被撤销，物权行为（动产的交付、不动产的登记）不当然失效。4.法律性。物权行为必须依法进行，并依法产生设立、变更、、消灭物权的法律后果。（⑧ 参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》，1996年第3期。）
物权行为理论自萨维尼创立以来，在世界各国就引起了较大争论。法国、日本民法采用于债权意思主义，否定了物权行为；瑞士、奥地利民法采用了债权形式主义，对物权行为采取了折衷态度；德国民法无疑肯定了物权行为的理论，但在其法学界对此仍争论不休。在我国主要有二种观点，民法界的通说是持否定态度。他们认为：所谓转移物权的合意实际上是学者虚构的产物，它本身不可能超出债权合同。交付行为并不是独立于债权合意而存在，实际交付标的物不是什么单独的行为，而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。就登记来说，其本身并非民事行为，而是行政行为。物权行为的无因性理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益，但这种保护是以损害民法的公平和诚信原则为代价的。（⑨ 参见王利明：《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》1997年第3期；）
在现代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后，物权行为无因性之生存空间已丧失殆尽，其所谓交易保护机能已被这些制度所抽空。如从利益衡量角度考量无因性在交易上的机能，则可发现无因性乃与现代人类之正义的法感情、法意识及社会的一般道德观念相悖。（⑩参见陈华彬：《论基于法律行为的物权变动的物权行为及无因性研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第6卷。）由此可以说，物权行为的无因性已步人穷途末路之境，其灭亡的丧钟已经敲响！（⑾ 引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第163页。）
肯定说认为：物权行为的存在既符合实际，又符合法理，在一个交易中既有债权行为又有物权行为时，不能因表象性的债权行为而否定较深层的物权行为。（⑿⑿孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。）物权行为理论使得民法体系更加清晰，富有逻辑性，它加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人的利益提供了最切实的理论基础。（⒀参见王萍：《物权行为的法理基础》，载《政法沦坛》1998年第2期），物权行为的确立必将同时有利于物权公示制度的完善，这是符合我国市场经济条件下物权经常变动但又需要担保物的权利无暇以求得交易安全的客观要求。（⒁参见蒋怀来：《对我国是否承认物权行为的重新认识》，载《法学》1997年第10期）因为仅靠债法的原理无法保护物权关系中的他物权设立的需要（如抵押权、地上权的设立等）。（⒂ 参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。）。也有学者从承认物权行为的现实性和可行性、承认物权行为的现行法律依据和承认物权行为有利于保护交易安全和适应一国两制的需要等方面论述我国未来的物权立法应承认物权行为。（⒃高洪宾：《民商事审判新问题探究》，人民法院出版社，2001年版，第6-16页）。
对学者之间的争议，我不敢妄加评论。笔者一直认为，任何的理论和观点都应建立在对实践问题的缜密观察和思考上。所以，我们有必要考察一下上述争议和现实立法的差距。
在上述争议中，否定说之所以是否定说，一是在于他们否定在物权变动中存在一个“物权合意”，认为物权合意是学者虚构的产物，它本身不可能超出债权合同。但他们承认有一个引起物权变动的事实行为――交付或登记，只不过这里的交付是行政行为、事实行为而非物权行为；二是否定物权行为的无因性，认为承认物权行为的无因性，与人类之正义、社会之道德相悖。笔者赞成否认物权行为无因性的观点，但认为，在物权的变动过程中确实存在一个独立的物权合意。因为，在我国物权变动中，当事人间有了债权合同，再有一个“当事人约定”，就完全可以引起物权变动的后果。这个约定是指当事人间就何时何地以何种方式进行物权变动的约定，很显然，这个约定，其目的是为了变动物权，其后果是物权变动，有了这个合意，即使没有交付行为，物权变动也能有效成立（如约定不交付而转移物的所有权），可见，在有当事人约定的情况下存在物权合意。那么，在当事人没有约定的情况下是否也存在物权的合意呢？我认为也是存在的。因为，首先，当事人是约定还是不约定，是约定采其他形式还是采交付形式转移物权，都是当事人意思自治的结果，即使未约定而按法律规定依交付引起物权变动，也是当事人意思一致（即一致选择不约定）的结果。
其次，在交付中，也存在合意，即从交付本身可推定出当事人有物权变动的合意，否则，他们为交付就没有目的。所以说，交付行为其实包含物权合意和交付事实。对于交付中的物权合意，否定说也是承认的，只不过他们认为这种合意隐含在债权合同中了。这是一种错误的理解。因为，在一个物权变动中，债权行为在先，物权行为在后，纯粹的债权行为不能引起物权的变动，即使是一个债权行为和一个不含有物权意思的“交付或登记”相结合，也不能引起物权变动。如，一个债权合同生效后，第三人未经当事人同意擅自将标的物“交付”或债权合同的当事人丧失行为能力的“交付”，并不能当然地引起物权的变动。所以，我认为，在我国的物权变动中，存在一个独立的物权合意，物权合意可导致物权变动。
那是不是说，我就赞同肯定说的观点了呢？也不是。肯定说虽然承认物权行为的独立性，但在他们那里，物权行为包括物权合意和交付登记行为，交付或登记和物权合意均是物权变动的必要条件，二者缺一不可。而在我国的物权意思主义模式中，只要存在物权合意（可以是当事人的明确约定，也可以是从交付或登记行为中推定出有物权合意（能证明交付或登记不是基于当事人意思的除外）），就能导致物权的变动。物权合意和没有足够证据证明不是基于当事人意思的交付均是物权变动的充分必要条件。所以，笔者认为，我国现行物权变动的立法是承认独立的物权行为的，这个行为是以设立、变更和消灭物权为目的，具有目的性、独立性和法律性。只不过这个行为不是物权合意与交付或登记的结合，不具有无因性，在债权行为无效的情况下，物权变动一般无效，除非符合善意取得的条件。我国物权变动的这一模式，既区别于以法国日本为代表的债权意思主义的模式，也不是形式主义模式，而是物权意思主义的模式。
这一模式的主要内容有：1、物权合意是物权变动的充分必要条件；2、在当事人无明确的物权合意的情况下，采交付要件主义,即推定交付中具有物权合意，交付是物权变动的充分必要条件，但有证据证明交付不是基于当事人意思的除外；3、采公示对抗主义：已交付的物权对抗未交付的物权；登记不是物权变动的要件，仅为物权变动的对抗要件，即未有物权合意或交付，即使进行了登记，也不必然导致物权的变动，经登记的物权变动具有对抗第三人的效力；4、承认包括不动产在内的善意取得制度，通过对抗力规则和善意取得制度来解决交易安全问题。
综上所述，笔者认为，意思主义与形式主义之间并不是绝对对立的，其间存在的差异远非学者们讨论的那么大，意思主义有其自身的价值，形式主义也存在局限。对交易安全与交易效率、内部性与外部性的两类财产流转中的紧张关系，意思主义与形式主义采取了两种不同的解决方式，并且经过长时间的理论积淀，形成了各自的理论体系。仅仅因为两类理论在体系上的差异，用一方的逻辑来否定另一方的逻辑，并不能形成真正的交锋。意思主义与形式主义的差异是价值取舍的差异，不是好坏对错的差异。面对两个逻辑不同的理论体系，重要的是功能分析、实证分析，而不是逻辑分析。法律不仅要面对逻辑，还要面对社会生活。没有证据表明我国的物权制度必须保持原汁原味的形式主义。相反，通过价值、功能分析，我们可以发现，我国现行立法系采物权意思主义,我国法律之所以一直采用这一模式，就在于物权意思主义存在的合理性。物权意思主义模式，在物权的变动过程中设置了一个物权合意的环节，避免了债权意思主义中物权变动的随意性。在当事人没有明确约定的情况下，以交付要件作为补充，吸收形式主义有利于保护交易安全的优点，同时，物权变动不以公示为要件，克服了形式主义牺牲当事人间交易效率的缺点。另外，中国地大物博,人口众多,地区间经济社会发展极不平衡,并且中国实行的是以公有制为基础的社会主义制度, 这一点也不同于法德等国进行物权立法时的社会制度，所以说，中国目前的形势并不完全符合单独的形式主义或意思主义国家物权立法的“前见”，不能仅以“前见”理论推出我国物权立法必采形式主义的结论。（⒄王轶教授认为，任何法律都是特定国家和地区社会状况和时代精神的反映和抽象，都以特定国家和地区的法律传统作为前提和基础。反过来，特定国家和地区的社会状况与时代精神、业已形成的法律传统，正是特定时代的法律规范据以形成的前见。就作出物权变动模式立法选择的前见而言，显然，我们的前见与形式主义较为接近。这已决定了债权意思主义模式不能成为我国立法的一般选择。未来立法选择只能在物权形式主义和债权形式主义之间。王轶：《物权变动论》，第34、44、48页。）我国现行物权变动模式立法仍有其存在的合理性及价值，在没有十分把握和经过充分论证的情况下，不能轻易予以否定。
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