中国法律理念的现代化（上）
第二，中介和外化功能，即法律理念将立法动机具象化为法律创制工作，转换为法律规范。法律理念形成后，不可能永远停留在认知形态上，必须外化才有意义。当社会生活对法律的客观需要转化为立法动机以后，就要将这种法律动机转换为现实的法律规范。立法者通常运用法律理念对调整社会关系的法律模式进行评判和优化选择，使之客体化、定型化和制度化。可见，在法律创制过程中，法律理念构成了社会立法需求与法律制度之间的一个不可或缺的中介环节，法律理念的外化使法律从思想上印证到现实中形成现实的法律法规。可以说，有什么样的法律理念，便可能产生什么样的法律模式。如我国古代以“泛刑主义”为其理念，结果形成了“民刑不分”的法律模式。而英美法律理念与欧洲大陆法律理念的差异导致重判例的普通法系与重法典的民法法系并行不悖。不过，有必要强调的是，法律理念仅仅是社会客观的法律需要与法律规范之间的连接点，并不是法律产生的最终根源。法律的最终源头始终是客观的社会经济基础和物质生活关系。
第三，科学的预测功能，法律理念可以对法律制定进行科学的预测和指导。法律来源于社会经济生活并随着它的发展而不断发展和完善，只有依靠法律理念对现行或潜在的法律进行预测、认知和把握，才能对法律是否适应社会实际进行正确估价，及时作出立、改、废的决策，从而使法律得以发展和完善。马克思在论述立法问题时曾指出：“如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们应该责备他极端任性。”这就是说，离开法律理念对社会物质生活关系和法律关系的洞察和科学预测，就可能使得制定出来的法律偏离社会实际，甚至出现“恶法”，造成法律实施的障碍。
第四，导引功能，法律理念对法律的运作有巨大的导引作用。法律理念不仅为法律发展指明奋斗目标和价值追求，而且为人类实现这些奋斗目标和价值追求设计具体方案、方式和方法。要保证法律的有效实施，不仅需要运用法律理念对具体法律行为进行分析、评判以及对法律规范适用进行认知和优选，而且需要依据法律理念把握立法精神和对法律成本收益进行效益判断，以确立最佳实施方案。如果执法者和司法者缺乏正确的法律理念，非常容易出现执法或司法偏差，甚至出现执法或司法专横，而守法者一旦缺乏法律理念的引导，就不可能自觉运用和遵守法律，永远只能作“法律的奴隶”。
第五，文明进化功能，法律理念是推动法律制度进化和人类文明进步的重要精神力量。科学的法律理念有助于消除落后的法律文化，提高公民的法律素质，扫除法律进化的各种观念性和制度性障碍，形成有利于社会经济发展的现代法治环境，充分利用民主法制机制推动政治、经济、文化、科学技术和伦理道德的发展，促进社会的物质文明和精神文明建设。
总而言之，法律理念有助于人类认识隐藏在其所使用的法律工具背后的思想，正确地运用周延的态度来审察法律问题，避免在立法、司法、执法和守法中作出流于偏执的、武断的结论。进一步说，只有确立现代的法律理念，才有可能洞察比感观世界更丰富、更深刻的法律本质及其发展规律，在更高的层次上提升现代法律价值，构筑现代法律精神，营造出自由、民主、平等、公正、幸福、和谐的现代法治社会。
二、中国法律现代化的演进历程与法律理念的嬗变
法律现代化是一个动态的整合过程，与其说是一个动态的时间性概念，倒不如说是一个处在不断地从一种法律文明状态向另一种法律文明状态升华的多维立体式时空模型。这种运动意味着传统的法律理念、价值取向和行为方式的革命性转变。法律传统一般是指一个民族或国家自进入文明时代起在自己特有的经济土壤、政治氛围、文化模式等交互作用下孕育和生成的法律制度以及与其相适应的法律理念的总称。每个民族和国家的法律传统都有自己独特的内在精神和外在形式，呈现出连绵不断、一脉相承、难以割裂的特征。而法律的现代化则是指适应现代社会的经济、政治和文化发展要求的先进性法律制度与法律理念的总汇，蕴涵着世界文明大道上最基本的法律准则。美国哈佛大学葛兰特教授在1966年发表的《法的现代化》一文中，将现代法律概括为统一性、无等级性等11个特征。这是不少西方学者认同的划界标准，但在实践中，当代西方法律体系却朝着与上述许多特征相反的方向发展。这就为反对者提供了论据，尤其是随着社会主义法律体系和第三世界法律体系的发展，一些学者认识到“西方法律”并非法律现代化的最佳选择。所以，我们认为应对不同法律体系现代化进程展开全面的比较研究，然后再归纳出法律现代化最一般的特征。具体说来，法律现代化最主要的一些特征可以概括为：以普遍有效的法律作为社会调控的主要手段，法律的全民性和普遍性特征相当明显；先进的法院及其他相关制度的成龙配套而形成综合的法治系统，开业律师界兴盛、发达；独立的法学家和法学研究共同体及其相关团体、协会、学术机构的发展壮大；各种法律制定和修改的技术、方式科学化；法律以维护市场经济和社会持续发展与人的全面发展为己任，私法成为整个法律制度的基础，“权利本位”或“社会权利本位”在公法和私法中均占据主导地位；任何一个国家的法律都不是以维持一个封闭、僵化的社会为目的，而应致力于开放、公平、民主、自由、和谐的秩序的维护，等等。这些特征，大部分是指法律现代化过程中所表现出来的种种状态，即已发生或正在发生的事实。如果再进一步加以概括，法律现代化是现代社会的法律理念、法律制定和法律实施三者交互作用而构成的有机整体，是对各种法律文明的整合，是从一种文明向另一更高层次的现代文明进化的根本性转变。若缺少其中任何一个方面的革命性变化，则无法形成立体层面的转变，那么，法律现代化就不可能实现，至多只能出现“法律变革”或“法律更新”。因此，中国法律的现代化不是某一方面的单向演变，而是一场涉及与法律有关的各个领域的一场巨大的革命。这场革命并非肇始于市场经济的提出，因为中国法律现代化是一个不断渐进的积累和部分质变的长期演进过程，经历了传统化至近代化以至准现代化与现代化的历史性演变。之所以中国法律至今尚未实现现代化，除了政治、经济原因外，其中一个最重要的原因可以归结到忽视了法律理念的现代化建设。
中国法律传统自春秋战国时期开始，在“礼法并重”、“出礼入刑”、“义务本位”、“民刑不分与诸法合体”等法律理念的制约下，一直在自我封闭的价值体系中演绎，“泛刑主义”、“专制主义”和人治思想在法律中占据统治地位，法律发达程度低、法治环境欠缺。这种状况以战国李悝编纂《法经》为发端，经过秦汉魏晋南北朝的深化和发展，再到隋唐时期被《唐律疏义》进一步强化以及宋元明清各朝的沿袭、充实和巩固，一直延续到清朝末年。在中国二千多年的封建社会中，传统的法律制度由于特定的法律理念的导引，“一直没有出现实质性变化”。日本法学家滋贺秀三不无感慨地指出：“在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制度统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”这在清末沈家本修律时也未能超越。沈家本在修律之初一直认为，刑法是中华法系的主体，修律最主要的工作则是引进西方刑法制度。虽然他后来发现西方法律制度的文明不只在于刑法，更重要的在于程序诉讼及私法中的民商律的完备，但沈家本未能把握好这一法律理念并向国人传播，应是他的修律以失败而告终的原因之一。沈家本费尽九牛二虎之力引进创制的《大清新刑律》，被清朝保守派斥责为“不合吾国礼俗”而未能实施，两部诉讼律草案则根本未予公布。在程序法方面，清政府唯一正式公布并要求实施的则是具有近代诉讼法性质的法规《各级审判厅试办章程》，它将审判、陪审、律师辨护与代理、控告申诉等一套西方诉讼制度融合到中国诉讼的传统制度之中，形成中西合壁的格局。然而，由于未注意法律理念的同步建构，这种中西合壁的格局实际上貌合神离，各地官府依然我行我素，并未遵照章程行事。从某种程度上讲，沈家本修律引发了中外法律文化的第一次大交流和中国法律的近代化。在这一次法律文化大交流中，虽然引进了一些具有现代意义的域外法律制度，但由于封建制度并未被推翻、传统的法律理念根深蒂固，引入的法律制度在经济、文化和社会形态迥异的中国社会中即使艰难地生存下来，也变了形走了样，失去了“现代”的意义和特征。
当西方法律在十九世纪末二十世纪初大踏步地向现代化迈进时，中国法律却始终未能越过近代化的栅栏进入现代法治形态。这中间除了封闭的自然经济和专制政治等因素的影响外，根本原因盖在于中国特有的社会土壤中的专制主义、等级观念、厌讼轻法、权力崇拜等传统根深蒂固。这种滞后的法律理念从根本上阻碍了中国法律现代化的步伐。
新中国的成立，使中国社会进入了一个崭新的发展时期，中国法律也本可以获得现代化的良好契机。但是因指导思想和政策的长期失误，市场经济的运作模式被根本否定，几乎完全套用了苏联僵化的、封闭的计划经济，因而使得中外法律文化第二次大交流主要移植了以苏维埃法律思想为代表的前苏联法律文化，结果法律被完全政治化了，加之受“文化大革命”的冲击和破坏，几乎将中国法律近代化过程中积累的一些成果也否定掉了。但是，历史的车轮是无法阻挡的，现代化的发展是一种必然趋势。1978年我国实行改革开放以后，中外法律文化开始了第三次大交流，使中国社会主义现代化的法律体系的雏形初步得以形成，“法律面前人人平等”、“依法办事”等原则逐渐深入人心，现代审判制度、辩护与代理制度日益完善。不仅法律制定和法律实施的现代化迈步较大，而且法律理念的现代化建设也在同步进行。从总体上看，中国法律目前正在沿着现代型态或近似于现代形态的准现代化进程演变。
党的十四大确立的“建立社会主义市场经济体制”的改革目标，是科学社会主义发展史上一次重大的理论与实践突破，对我国社会主义现代化建设的整体进程产生了重大而深远的影响。社会主义的现代化建设，是一个内含经济现代化、政治现代化和法律现代化的庞大而复杂的系统变革工程，其中经济现代化又是起决定作用的——经济现代化必然要求同时实现政治现代化和法律现代化。而要加快经济现代化的进程，推动社会主义现代化建设的全面发展，用最能有效地配置社会资源的市场经济模式打破传统的计划经济体制，是历史发展的必然趋势。但是，市场经济的培育和发展，除了必须同时伴随政治体制的现代化变革以外，还必须同时推进法律现代化建设。这是经过现代发达国家调节市场经济的立法与实践反复证明了的。
市场经济的健康发展，必须充分依靠现代法律的规范和保护。只有彻底改革沿袭自然经济和计划经济的法律模式，建立与现代市场经济相适应的法律模式，使市场经济关系、运作程序和管理体制规范化、制度化，才能保证市场经济有效、有序地运行。而市场经济的健康发展又反过来为中国法律现代化的演进提供良好的物质条件和发展动力。因此，全面、准确地把握市场经济发展与中国法律现代化建设的深刻、复杂的互动关系，历史地估价市场经济对中国法律现代化发展的意义和作用，适时地发挥法律对经济改革和经济发展的应有功能，科学地展现、确立中国法律在市场经济大背景下的发展方略和逻辑架构，已成为亟待解决的课题。而这一课题的解决，首先必须完成法律理念的变革，实现法律理念现代化。
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