医生利用处方权收取回扣行为的法律思考
三、医生的处方权分析
1、处方权的来源。我们认为，医生开具处方的权力是基于其作为医生的身份而具有的，应当是医生行医权的一部分。行医权是医务人员从事业务活动的一种资格，医生行医权的获得是通过医务人员参加考核、获得准入、经过申请、得到聘用而实现的，因此，行医权的取得是基于“医生”这个职业，而非某部门或单位赋予的某种职务而产生。不仅公立医院的医生具有处方权，个体诊所、民办医院等所有医疗机构中的执业医师均依法享有处方权。
2、处方权的行使。医生行使处方权的过程很简单：患者去医院就医，医生根据病情对症下药，开具处方，患者按照处方去售药处买药。那么，是否可以认为对药品销售情况起决定作用的就是医生的处方呢？问题并没有那么简单。在我国相当多的公立医院，进药一般是由药事委员会研究决定。一所医院的药事委员会通常由院领导、药剂科领导、临床科室主任组成。药事委员会作决策时，一般先由科室主任提出需购哪些药品，经集体研究后，再由院领导决定。由此可以看出，临床医生一般并不直接参与药品的采购，其仅具有开具处方时的药品选择权，即使医生为了拿到回扣而在处方中重复选择某种药品，也并不能决定该药品达到预定的销售水平，因为医生并不能决定患者的就诊人数，同样，开具处方的医生也不能决定患者去哪儿购药，因为我国目前的药物销售方式采取的是市场模式，除医院内部的售药处，还有医院外的各大药店都可供患者选择。
根据以上分析，我们可以看出，医生所拥有的处方权是基于其职业所获得的，其开具处方的行为是基于职业（并非职务）的技术活动，并且不对公立医院药品的采购和销售造成直接的影响，因此医生开具处方不是从事公务，而是在进行劳务，是属于私权力的范畴，临床医生不属于刑法中职务犯罪意义上的国家工作人员。因此，公立医院临床医生利用处方收取回扣的行为依法不构成受贿罪。
四、收取回扣行为不构成公司、企业人员受贿罪。
公立医院的临床医生收取回扣行为是否构成公司、企业人员受贿罪呢？笔者的结论亦是否定的。根据我国《公司法》及《民法通则》等相关法律对公司、企业的定义不难得知，公司、企业的特征有：以营利性为目的，独立核算、自主经营、自负盈亏。而我国的公立医院虽然做到了独立核算，但尚属于卫生行政部门的下属单位，其初期投入的仍是国有资金，在法律性质的认定上，因其有社会公共事务的性质，还不能完全做到自主经营、自负盈亏，应当认定为属事业单位，与公司、企业的性质不同，不能把公立医疗卫生部门列入公司、企业的范围之内。我国的刑法第163条明确规定公司、企业人员受贿的主体应当是“公司、企业的工作人员”，对此，我们在适用法律时不能适用类推原则随意做扩大解释。
综上，由于刑法中没有对该行为做出限制，根据法无明文规定不为罪的原则，应当认定其无罪，应当由相应的部门行政法律予以调整，而不应由刑法加以规范。如我国《药品管理法》第五十九条就对药品购销中帐外暗中给予、收受回扣做出了禁止性规定；1998年的《执业医师法》第二十七条也规定：医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益。
五、几点立法建议。
尽管从现有刑法的规定上看，公立医院中临床医生利用开处方收受回扣的行为不构成受贿罪，但应当看到，该行为具有较大的社会危害性，也引起了群众的普遍反感，在一定程度上使“看病难”、医疗腐败的形势更加严峻，除用行政法规予以规范、惩戒外，有必要纳入国家的刑事处罚范围，以遏制该行为的进一步蔓延。我国当前正处于社会转型时期，部门的分化，第三部门的兴起，公共服务主体的扩大，导致近年来非公务性受贿愈演愈烈，而现有的受贿犯罪立法规制对象仅及于国家工作人员和公司、企业人员，实在有限，难以涵盖许多新出现的社会危害极大的受贿行为，除上述情况外，与其相类似的还有“足球黑哨”现象、报社记者采访时接受红包现象，都曾引发法律界的广泛争议。法律总有其滞后性，更要求我们在认真考察、调研的基础上，与时俱进地完善法律，以实现最终的正义诉求。为此，笔者提出以下几点立法建议：
1、在刑法总则中，对国家工作人员的概念进行修改。具体的作法是，参考借鉴中国政府于2003年12月10日签署加入的第一项全球性的反腐败法律文件《联合国反腐败公约》中有关公职人员的定义，该公约规定，“公职人员包括依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他工作人员”。我国刑法中如果也引入类似“公职人员”的概念作为贪污贿赂类、渎职类犯罪的主体，不仅能将现有的处于所谓“法律真空”中的各种丑恶现象纳入刑法的约束范围，也能使我国法律进一步与国际接轨，加大反腐败的力度，这对于加强我国同世界范围内的反腐败协作有很大的意义。
2、在刑法分则中设立职务受贿罪或业务受贿罪，即在现有受贿罪和公司、企业人员受贿罪之间再设立一个以从事公共服务人员为规制对象的受贿犯罪，从而将诸如医生、教师等提供公共服务的人员收取贿赂的行为予以合理的犯罪化。
笔者欣喜地看到，在已交付全国人大常委会审议的刑法修正案（六）草案中扩大了商业贿赂犯罪的主体，草案将刑法第163条（原公司、企业人员受贿罪）主体由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，具体表述为：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人牟取利益，数额较大以上的按商业受贿罪予以处罚；公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。这里所称的“其他单位”虽然有待相关的立法解释或司法解释予以明确，但为将医院、学校等从事社会公共事务的单位纳入经济犯罪的范畴提供了法律上的依据。
注释：
①《医生利用处方权收回扣是否构成犯罪》 法制日报 2004年7月22日
②苏显龙：《北大刑法学教授认为医生收取回扣不构成受贿罪》，人民日报，2004年5月31日
③王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2001年版，第1693页
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