情况判决与利益衡量

作者：苏峰

时间：2007-04-21

　　三、情况判决的利益衡量范围及现行立法缺陷

　　笔者认为，利益衡量的范围主要存在于公共利益、制度利益与个人利益之间。对于公共利益，由于案件的纷繁复杂以及语言的局限性，公共利益的内容具有不确定性，需要在个案中进行具体考量。近年学界对此已有较多论述，在此不再赘述。就制度利益而言，“是立法者对社会上各种现存的利益和将来可能产生的利益加以综合平衡的结果，其本身就包含着一定社会整体对公平和正义的具体理解。这种经过各方平衡的利益凝固于具体法律制度之中，通过制度利益表现出来。”[10]在行政法领域，由于公权力行使的最终目的是为了公共利益，而正是因为众多的私人利益才构成了公共利益，所以一定意义上公共利益与个人利益具有一致性，此种状况不同于私法所调整的利益具有对抗性。这或许是利益衡量理论更适用于公法的一个原因。

　　《若干解释》规定对公共利益造成重大损失的，法院应作确认违法判决，但给个人利益造成何种损失则不在法律的考虑范围之内。如此已招致一些学者的批评。[11]也正是我国浓厚的封建传统文化中国家主义、重集体轻个人的思想在立法上的反映，此种观点恰与保障人权的现代法治理念背道而驰,是需要在今后的立法中完善的地方。具体说来，公共利益和个人利益也不能单纯地以利益的大小予以衡量。“相较于其他法益（尤其是财产性的法益），人的生命或人的尊严有较高的位阶。”[12]

　　四、对情况判决的反思

　　从司法实践来看，确认违法判决并没有彻底解决行政争议，对于原告来说没有实现其撤销违法行政行为的诉讼目的，侵害其合法权益的行政行为仍然存在，行政争议不可能因为确认违法判决的生效而消除。对于责令行政机关采取的补救措施，实际操作中应避免两种结果的发生：一种是由于法院的司法权不能偕越行政权的顾虑，法院一般不对补救措施的内容作出直接具体的规定，此时行政机关对法院的责令补救表示无法执行或拖延执行，使原告的利益得不到真正的维护。另一种是不能仅仅要求被告事后补办一些程序手续，更重要的是采取切实有效的措施来恢复、赔偿原告因此受到的损害，否则，法院确认违法判决“可能质变为间接地助长行政机关违法行政的一种制度上的保护机制”。[13]

　　台湾学者对情况判决制度有深刻的法理洞见并对之抱有谨慎态度。情况判决制度牵涉两种互相对立冲突的价值：“一方是法治主义与私权的保护，另一方则是既成事实的尊重与公益的维护”。[14] “情况判决否认原告以撤销原处分的方式寻求救济的正当性，转而代之以损害赔偿的救济方式…承认‘违法却合乎公益'的情况可以存在，而使得公益判断脱离法治主义的束缚，极端情况下有可能沦为行政机关乃至行政法院的独占与恣意。”[15] “如处分之瑕疵确属重大，法院于判决时即应该加重考量法治主义之比重，而不得做出情况判决。此时之重大瑕疵应为情况判决之禁止要素，否则即等同于承认抽象的公益判断恒优先于具体的违法性瑕疵之法效果…行政机关之'原因自由行为'所造成之后果概由撤销诉讼之原告承受的解决方式，将使撤销诉讼制度的机能受到不合理的制约，违反法治国原则，转而更不利于公益目的之达成。”[16]故此情况判决制度在司法实践中应作为法治原则的例外而谨慎利用，否则既会违背创设该制度之初衷而滥用，这是我们应当予以避免的情况。

　　注释

　　[1]（美）博登海默：《法理学—法哲学及其他方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第136页。

　　[2]上引书，第138-139页。

　　[3] （台）杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999版，第175-176页。

　　[4]胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，《现代法学》2001年第4期。

　　[5]甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第135页。

　　[6] （美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第109页。

　　[7]参见甘文：《利益衡量与司法审查》，最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判》，2003年第2辑。

　　[8]沈岿：《平衡论：一种行政法认识模式》，北京大学出版社1999年版，第258页。

　　[9]梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，《法学研究》2002年第1期。

　　[10]前引梁上上文。

　　[11] “个人利益须列入确认违法判决所衡量的利益次序，国家利益、公共利益不能成为否定个人利益的理由，如果发生利益冲突，三者利益应当在最大限度内获得兼顾与平衡”。章剑生：《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，《法学》2004年第6期。