法院的公共政策形成功能：比较与定位
关键词：法院 公共政策 司法解释 判例 违宪审查
按哈耶克的理解，立法面向未来、行政立足于当下、而司法着眼于历史。在相当长的历史时期内，欧陆国家的法官谨慎地行使其解决纠纷的权力。这主要因为欧陆国家的政治制度是按照洛克与卢梭的议会至上的理念设计的，人民普选产生的立法机关——议会是代表人民的意志的机关，也是人民行使权力的机关。曾任法官的孟德斯鸠敏锐地认识到议会至上与人民主权思想之不足，提出了权力制约的三权分立理论。孟德斯鸠的政治理念最终在大西洋彼岸的美国开花结果。不仅三权分立的政治制度得以实现，而且自马歇尔法官始，经过几代法官们前赴后继的努力，司法权得到空前的扩张，司法在公共政策制定方面发挥着极其重要的功能。战后德国，开始注重以其他权力制约和约束立法权、行政权，并因此设立了宪法法院。作为大陆法系国家中最早实现法典化的法国，在原来成立的撤消法院的基础上进一步成立了宪法委员会，并在较大程度上介入国家的公共政策形成。在这样的背景下，有学者提出中国的法院，特别是最高法院不能仅仅满足于个案的纠纷解决，同时应当在公共政策形成方面发挥积极的作用。本文力图在对法院参与政策形成方面的域外比较的基础上，反思性地探讨中国法院参与公共政策形成时，面临的诸多限制，并努力探索有中国特色的法院参与公共政策形成之方式。
一 域外比较——以美国和德国为代表
到20世纪末和21世纪处，作为两大法系代表的美国和德国都形成了比较成熟的政治体系，法院都在较大程度上参与公共政策的形成。不过由于德国和美国在历史、文化方面存在较大的不同，两国法院参与公共政策形成的模式也有较大差异，这些差异主要表现在以下方面：
第一，法院参与公共政策形成的方式不同。美国是比较典型的普通法国家，判例是其重要的法律渊源，由是建立权威判例便成为美国法院参与公共政策形成的历史最为悠久的方式。在美国，判例首先表现为对具体案件的处理，表现为对具体纠纷的裁判意见。但判例的作用还远不止于此，它具有超出个案的效力。判例的扩张效力表现在判例中所涉及的法律理由，不仅可以成为社会公众调整其生活关系和民事往来的基本的生活规范，同时也可以成为法院处理以后的案件的基本依据，可以为法官裁判案件直接引用，即是说法院的判例对法院以后处理纠纷有法的约束力。正是因为对法院处理以后的类似的案例有指导意义和法律约束力，其才成为法律的渊源。这样，法官不仅是法律的实施者，同时是社会正义的维护者，法官在法律的创制和法律的发展中起着至关重要的作用。对立法作出贡献并名垂青史的均是法官。“英国的所谓司法经验和睿智都记载在报告法官具体判决的判例集中，极少采用理论性著作的形式表现出来。”[1]这样的概括不仅适用于英国，同样适用于美国。尽管自Blackstone在大学中讲授罗马法开始，美国和其他普通法国家、地区的司法以及立法中开始注重学者和立法机关的作用。但不可否认判例仍然在美国发挥着不可或缺的作用。“我们埋葬了普通法，但他却从坟墓中走出来，影响和支配我们的生活。”[2]也正因为此，撰写马伯里诉麦迪逊案件之判决书的马歇尔，也成了美国司法制度发展过程中的里程碑式的人物。[3]
在德国也有判例和判例编撰制度，其判例也不是没有约束力，美国斯坦福大学梅利曼将大陆法系判例发生作用的原因归纳为三点：一是法官深受先前法院判例的权威的影响；二是法官懒于独立思考问题；三是不愿冒自己所做的判决被上诉审撤消的风险。[4]但与英美国家、地区的判例相比，德国和其他大陆法系国家的判例具有以下特点：（1）法院的判例不能作为法律渊源，由法院在案件裁判时直接引用。法院判例的效力主要是通过上诉制度实现的，即是说与上级法院判例相反的裁判，有可能在上诉审被推翻。有学者在论及德国的判例时认为，德国宪法法院的判例可以作为法律渊源，并能在裁判中直接引用。实际上德国宪法法院判决的功能是宣告某项有争议的法律或者法规违宪与否，并由之决定该有争议的法律或者法规在以后争议的案件中能否适用。因此法院后续案件的审理直接引用的并不是宪法法院判例，而是宪法法院宣告合宪的法律或者法规；（2）德国的判例编撰还不能产生广泛的波及效力。德国无论是官方还是非官方成册判例，主要流传于法院系统内部，判例一般不能成为学者研究的对象和学生学习的基本材料。近年来，有学者开始关注最高法院的判例，并以此理解最高法院在争议法律问题上的态度。但这并不能因此在实质上提高判例的波及效力，一方面最高法院的判例在整个法院判例中仅属于冰山一角，另一方面更多的学者和学生关注的仍然是法学理论的探讨和学习；（3）与美国相比，德国的判例总体上质量不是特别高。导致这一状况的基本原因是德国缺乏美国民事诉讼中的发达的审前程序，大部分案件无论难、易，最终都会进入审理程序，裁判者没有充分的时间撰写判决书；同时因判例的地位和影响也无法与美国媲美，裁判者呕心沥血撰写的判决书，对裁判者的回报不大，裁判者故此也缺乏撰写判决书的基本激励。[5]
可以说，违宪审查是两国法院参与公共政策形成的共同方式，不过违宪审查在两国却表现出质的差别，有学者将这些差别概括为审查形式等方面的不同。[6]美国的违宪审查不是一种独立的诉讼程序，而是附属于普通诉讼程序中，在具体审理上，法院不仅要对作为个案裁判依据的法律是否违反宪法、是否有效，同时还要对案件的事实问题进行审查，并适用有效的法律对当事人的具体诉讼请求作出裁判。德国的违宪审查是一种独立的程序，表现为普通法院在审理当事人的具体纠纷时，如果发现当事人对法律的合宪性存在争议时，应立即中止普通程序，将案件“移交”给宪法法院审理[①].宪法法院接到移送过来的案件后，只对其中的法律问题进行裁判，“而不审理发生于当事人之间的具体的权利义务关系”，[7] “不能干预原适用该法律所审理的具体的民事案件或刑事案件，更不得代替原审的一般法院所审理的民事、刑事案件”，[8]宪法法院审查完毕后，将审查结果告知提交违宪审查的法院，该法院再继续其审判，根据宪法法院的审查结论确定该案的法律依据并对该案作出终审裁决。如果当事人违宪审查的建议不被法院接受，当事人“则可以直接依据该法律作出法律裁判。在普通法院作出终审法律裁判后，公民可以就作为普通法院所作的终审法律裁判依据的法律的合宪性，直接向宪法法院提出诉讼”。[9]
第二，审查主体不同。在美国，法院参与公共政策形成的渠道虽然有违宪审查和判例两种方式，但由于违宪审查不是一种独立的诉讼程序，而且法院对法律合宪与否的宣告也是通过具体判例实现的，因此两种方式具有形式上的一致性。在美国的判例制度中，创建权威判例的权力并不专属于某一具体的法院，而是由多个法院分享，没有任何一个法院享有违宪审查方面的专属管辖权。有学者称美国的这种违宪审查模式为分散型的违宪审查模式，并以之与德国的集中型违宪审查模式相区别。“违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管辖并无显著分别。一切争议，无论性质如何，都以同样的程序，在基本上差不多的环境下，由同一法律裁夺。任何案件都可能出现宪法问题，其中并无特殊对待。说到底，美国根本就没有什么特殊的宪法诉讼，没有理由把在同一法院提起的案件或争端作一专门的分类。”[10]“司宪权与司法权合为一体，将司宪权视同为一种司法权。”[11]]在美国之所以出现这样的状况，就是因为无论是违宪审查还是普通判例的形成，都是法院参与公共政策形成的重要方式，具有目的上的一致性。通过前者决定立法机关创制的法律是否违反宪法、是否有效，通过后者填补立法的空白，修正既往判例中不适合社会发展和社会公正要求的法律理由，以引导人们的生活和工作。
违宪审查和一般判例在形式与目的上的一致性，并不意味着所有的美国法院都分享政策形成功能。判例制度的主要内容表现为判例的拘束力，这种拘束力表现为上级法院的裁判对下级法院以及本法院以后的类似案件的审理具有约束力，他们一般不能作出与既往判决相异的判决。这样联邦最高法院的裁判具有最高的法律约束力，其次是联邦上诉法院的裁判，联邦地区法院的裁判一般情况下不能作为判例被引用。事实上，在普通法的历史上作为法律渊源的主要是联邦最高法院的判例和上诉法院的判例，普通法上，名垂青史的法官也多是最高法院的法官。
在德国，不仅一般的下级法院不享有违宪审查权，而且联邦最高法院也不享有违宪审查权，违宪审查的权力专属于联邦宪法法院。联邦宪法法院的违宪审查虽然采用了诉讼的形式，但宪法法院本质上不是一个司法机关，而是立法权、行政权、司法权之外的一项独立权力。宪法法院设置的背景是，历经法西斯独裁统治之苦的德国人民特别重视对国家权力的监督。宪法法院的性质就是一个法律监督机关，其在剥离了传统三个国家机关的部分权力的基础上对这些权力机关进行监督。所以如果说美国的违宪审查权隶属于法院，体现了三权分立格局的话，那么，德国宪法法院的设计则是独立于立法、司法、行政机关之外的一个机关，是三权之外的权力，其存在的目的是为了监督所有国家权力。
两国法院参与公共政策形成的主体虽然不同，但对代表这些法院行使公共政策形成的法官的素质都有严格的要求，以保证法院在公共政策形成方面有充分权威和广泛的可接受性。在美国法官是从律师中选拔出来的，法律首先采取了较高标准的律师职业准入制度。[②]具有10年、15年执业经验，且有较高的声誉、威望的律师，才有可能成为上诉法院或者最高法院的法官。在德国进入法官职业队伍必须参加全国统一的司法考试，第一次考试必须在经过三年半的法学教育课程完成以后进行，通过率极低，平均通过率约为3%左右。第二次司法考试是在实习二年半以后进行，相对容易。艰难的司法考试，并没有因此使法官、律师在德国获得较高的声望，人们仍然将其等同于一般的行政官员。在职业型法官体系，法官的精英个性容易受到模糊，正如梅利曼所言，“执行一个重要而基本上非创造性职能的文官，……法官的名字几乎被遗忘殆尽，其现今的续任者们也都差不多在默默无闻地工作”。[12]确实地在德国公证人、高级行政官员，从业也必须通过这样的考试。为使行使违宪审查职权的联邦宪法法院的法官拥有较高的权威，联邦基本法一方面赋予其较大的权力，另一方面对之提出了严格的素质要求。根据《联邦宪法法院程序法》（Procedural Law of the Federal Constitutional Court）第2条和第3条的规定，只有在联邦最高法院工作满3年、且年龄在40岁以上的法官，才有可能被选择成为联邦宪法法院的法官。那么是否任何一个通过司法资格考试的法律人都有可能成为联邦最高法院的法官呢？答案是否定的。在德国各级法院及其组成法官之间存在严格的等级制度，刚刚进入法官队伍的法官一般会成为基层法官，只有经过辛勤的工作和艰苦、漫长的晋升，才有可能成为上级法院的法官。事实上德国联邦最高法院的法官大多是从下级法院尤其是上诉法院选拔出来的，尽管最高法院可以直接任命某些杰出的律师或者教授担任最高法院的法官，但这仅仅是一种理论上的可能性。[13]同时为了保证联邦宪法法院的法官有足够的权威，《联邦宪法法院程序法》规定，宪法法院的法官不能同时在其他国家机关担任职务。“联邦宪法法院的法官既不能担任上议院、下议院的议员，也不能担任联邦行政官员，同时宪法法院法官的职责阻止其从事其他的法律职业，除非在德国高等学校担任兼职教授，宪法法官的职责优先于兼职教授的职责。”
三 中国法院参与公共政策形成的现状
从结构、功能主义出发，中国法院在社会控制和社会治理中的功能是多方面的。在与具体当事人组成的三角结构中，法院的主要职能是解决纠纷；在国家与社会、权力与权利的宏观结构中，法院的主要职能是和其他国家机关一起共同维护社会秩序。当然还有学者认为中国法院还有一定的管理功能，但这一功能在法院内部结构和内部系统中，才有意义。不过，中国法院活动的基本样式是解决当事人之间的纠纷，这也是法院区别于其他机关的本质之所在，是决定法院之所以成为法院的基本内核。中国法院的维护社会秩序的功能，也主要是借助于纠纷解决实现的。“争议的解决是司法体系的首要职能”，而“法院是为了解决争议而设立的机构”，[14]确实地，法院包括最高法院的机构设置、人员组成、具体运行规则、运行程序，基本上都是围绕着解决纠纷这一主线展开的。
这并非意味着中国法院的在公共政策形成方面无能为力，有学者甚至认为中国法院特别是最高法院的纠纷解决功能与法制统一功能是一个问题的两个方面。“基于最高法院终极和统一的运作理念，纠纷解决过程实际上也与法制统一功能息息相关。最高法院即使形式上承担着解决纠纷的职责，其实质也是为了维护国家法制统一。”[15]按照学者通常的理解，中国法院参与公共政策形成的主要方式主要有两种：即司法解释和违宪审查，认为违宪审查已经是中国最高法院参与公共政策形成的现实方式。“在中国，最高法院违宪审查功能的创没逐渐成为一种趋势，违宪审查已不是一个应否创制，而是如何创制的问题。”[16]其基本的依据是最高法院2001年（第25号）“关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复”，认为该批复开创性地许可司法机关可以依据宪法规范裁决民事案件，公民的宪法权利可以通过诉讼途径获得保障和救济。[17]论者在这里混淆了宪法私法化与违宪审查这两个概念，并进而混淆了作为大陆法系国家违宪审查基本形式的宪法诉讼与普通诉讼之间的关系。违宪审查是特定的国家机关根据法律规定的条件和程序对法律、法规的合宪性进行审查，以宣布争议的法律、法规是否有效的制度或者活动。宪法私法化，则是指法院在普通的民事诉讼中，直接适用宪法规定的基本权利规范，裁决民事案件。“在普通法律没有明确规定的情况下直接援引宪法基本权利有关条文，结合普通法律的概括原则予以保障”。[18]因此宪法的私法化仅仅涉及法院在普通民事诉讼中的法律适用问题，它与法律、法规的合宪性与有效性没有丝毫关联。宪法私法化概念是中国学者没有全面了解德国的“第三者效力”理论的背景及其历史发展的情况下提出的，其实“第三者效力”理论一经提出就遭到了学者们的广泛批评，[19]德国联邦宪法法院在1958年的“路特案”审理中，明确表态不采用“第三者效力”理论。同时，一般诉讼中越过普通法律直接适用宪法有违宪政的基本原理，将宪法诉讼与普通诉讼相混淆不符合分权原则，破坏了宪政的基本秩序。按照通常理解，公民首先应通过普通诉讼寻求司法救济，在可适用的法律有违宪之可能时，才能提出宪法诉讼，以宣告争议的法律无效，这就是通常所说的“穷尽一切救济原则”。中国学者提出的宪法私法化，既没有涉及法律、法规的合宪性问题，也没有穷尽其他的救济途径。中国学者所谓的宪法的私法化实际上就是以宪法的精神解释实体法律，“法官在具体审判私法案件的时候应该以宪法基本权利的精神来审查、解释及适用民法条文，民事法中的概括条款，如善良风俗等，可以用来实现宪法基本权利对民事关系的影响，从而间接达到以宪法来解决私法问题的效果。”[20]所以，笔者认为中国法院参与公共政策形成的现实方式就是司法解释。
《人民法院组织法》第33条规定，最高人民法院和高级人民法院“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”高级人民法院，特别是最高人民法院充分利用了《人民法院组织法》赋予的权力，采用“通知”、“批复”、“意见”、“规定”、“纪要”等多种形式解释法律、法令，据统计自《人民法院组织法》实施以来，最高人民法院作出的司法解释约有10多万条，这些司法解释有的针对个案本身，有的则针对不特定的案件；有的涉及实体问题，有的涉及程序问题。最高法院正是通过司法解释这一形式，发挥其统一法律适用、统一法制的功能。“作为司法政策的统一推行者，最高法院法制统一功能的实践形式也是多样的，总体而言，实践方式大致有三：判例拘束式、司法解释式和判决撤销式。……而中国最高法院司法解释也带有显著的法制统一功能，也就是通过制订司法解释及设定司法解释在整体司法实践中的普遍拘束力的方式来实现法制统一。”[21]
诚然，最高法院作出的多数司法解释涉及审判过程中如何具体适用法律、法令问题，通过这样的司法解释抽象的法律、法规，一下子具体、鲜活起来，抽象法律与具体生活之间的矛盾、冲突得到进一步的缓解。学者们也正是从这一角度，得出司法解释是最高法院统一全国法制的重要形式。值得注意的是最高人民法院的司法解释并未完全局限于法律、法规规定的范围内，部分司法解释悄悄地突破了法律的界限，司法解释与法律规定的原则、精神之间有较大的跳跃。例如2002年4月10日实施的《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》在总结审判经验，借鉴国外先进立法经验的基础上确立了证明责任制度、举证时限制度、证据交换制度、证据评价中的自由心证制度。这些制度不仅现行《民事诉讼法》未做规定，而且当时参与法律制定的人对之都不会有合理预期。在注释法学一统天下的时代，不屑说这些制度，即使是与之相关的概念或理论都无法进入人们的生活，更不用说主流的法意识形态了。它们纯粹是90年代以后的舶来品，也是理论法学复兴和发展的必然产物。
多数学者赞同最高法院的这种创造性、有前瞻性的“司法解释”，并从多个方面为之辩护。当然，也有学者认为最高法院的这种司法解释实际上是打着改革的旗帜，公然违背宪法。因为宪法第127条和法院组织法第30条仅仅规定：“最高法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。”同时，最高法院的某些司法解释也引起了作为法律监督机关的检察院的不满。检察机关认为自己与法院平行受人大领导，只有立法机关才能具体划定两者之间的权力界限。而最高法院借助司法解释的形式，限制检察机关的权力。
实践中，最高法院的司法解释一直呈现积极的扩张态势，并因此参与公共政策的制定。有学者认为只有涉及国家利益、社会公共利益的规范、政策，才属于公共政策。“所谓公共政策，在本质上属于旨在解决或处理社会、经济或政治问题的政府行为，它表示在政治过程中形成的目标，反映政策联盟期望的社会结果，也反映决策者认为可以用来取得这些结果的手段。”因此，也只有特定政治实体的最高权威或者最高权威机关才有公共政策制定权。“在政治学理论中，公共事务的决策权往往被视为特定政治实体的最高权威或权威机关的专有权力。”[22]其实，公共政策是国家治理和社会控制的重要手段，公共政策的制定与审判的基本区别在于：前者具有抽象性和指导性，它能够引领人们的生活方向；后者具有具体性和历史性，解决的是已经成为历史的具体纠纷。一般说来，立法机关、行政机关是公共政策的制定者，法院是公共政策的适用者。但是具有政治规范功能的近现代法院，也积极地参与公共政策的形成，其主要是通过司法解释或者判例的方式形成，可以超出个案范围对不特定人适用的抽象规则。“这样针对法律的讹误或空白，法官根据社会需求通过法律解释或创造新的判例从而生成新的公共政策。”[23]
四 中国法院参与公共政策形成的限制
尽管现实中最高法院的司法解释积极扩张，但司法解释并不没有因此获得其合理性，对最高法院司法解释的质疑与批评不绝于耳。这些质疑主要有：
其一，最高法院不享有垄断性解释法律的权力，并因此在实践中与其他机关的法律解释纠缠不清。我国宪法虽然规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，却并未象其他国家的宪法那样，明确或隐含地授权最高人民法院代表“国家”承担起“统一”法律解释这一特殊职责。事实上，所有的最高国家机关都可以对涉及自己工作领域里的法律进行解释，在司法解释与立法解释的关系上，司法解释不具有优先权和终局性。我国不是三权分立的国家，而是“议行合一”的国家，国家的一切权力属于人民，立法机关是代表人民意志的最高国家机关。司法机关的组成人员，包括法院领导均由立法机关机关选举产生，同时司法机关也必须向立法机关负责。从总体上可以说相对于立法机关来讲，司法机关处于从属与派生的地位，司法解释具有优先于立法解释的效力，就是难以想象的了。事实上，从来也没有发生过宣布立法解释无效的司法解释，即使司法解释在一定程度上超出了滞后的立法机关的法律，也会遭致方方面面的批评。法院与检察机关的关系是监督与被监督的关系，宪法明确规定人民检察院是国家的法律监督机关，民事诉讼法也明确规定，人民检察院有权对民事诉讼活动进行监督。有学者指出监督者与被监督者的关系模式主要有三种：（1）上行关系，监督者地位高于被监督者；（2）平行关系，监督者与被监督者之间的地位平等；（3）下行关系，监督者的地位低于被监督者。一般说来，下行关系情况下，监督者很难实施有效的法律监督，法律监督制度的功能也无从实现，同时，宪法也从来未赋予法院高于检察院的权力。这样司法解释相对于检察解释就难有优越性、终局性，特别的，以最高法院的司法解释约束参加民事诉讼和刑事诉讼的检察院，就既无法律依据，也不符合情理。在与行政机关的关系方面，司法机关存在较为明显的行政化倾向，表现在：（1）法院系统内部管理的行政化倾向；（2）行政机关在人、财、物等方面对司法机关予以制约，赋予法院的司法解释以约束行政机关的效力，具有现实困难。
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