读惠尔的《现代宪法》
四、宪法的内容
在现今世界上，宪法的内容五花八门，相互差别极大。有些宪法主要是实在法文本；另一些宪法则充斥着情绪的记录、信仰的告白或理想的宣示（如斗争历史、政治目标、任务和路线、经济或社会政策），甚至成了无所不包的大杂烩。有些宪法不足十条，有些宪法动辄数百条。
宪法究竟应该规定什么？不同人有不同意见，某人若要为此确立标准，必会遭受傲慢之讥。但Wheare还是接受了马歇尔的观点。他认为，宪法若要能够为人的心灵所拥抱，为公众所了解，就只应勾画若干大纲和规定重要事项，“限于最低限度的实在法规则。”（页32）理想的宪法形式的最重要特征是：它应尽可能短。但宪法是为解决问题而制定的，它不能为了短而短。Wheare认为，要拥有一部形式上理想的宪法，制宪者需要探讨：对待决问题而言，哪些是真正必需、不可避免、不可省略的最低限度的事项？那些是会令制宪者后悔的、可有可无的事项？
Wheare具体讨论了各类宪法的内容。他认为，总体上，单一宪法要比联邦宪法简单短小一些。因为在国家结构部分，前者只需大体规定立法、行政和司法的结构和关系，以及这些机关和整个共同体的关系。联邦宪法却需要划分国家整体和其构成部分的权力范围，要对一切立法机关设定限制，确保宪法相对于一切立法机关的至上性。宪法规定联邦制的方式主要有三种模式：其一是列举专有权和剩余专有权模式；其二是列举专有权和列举专有权模式；其三是列举共辖权模式。美国宪法属于第一模式，全国政府的事权以列举方式来排他地确定，州政府的事权以剩余权方式来排他地确定；加拿大宪法总体上也属于第一模式，但其结构和美国相反，省政府的事权以列举方式来排他地确定，全国政府的事权则以剩余权方式来排他地确定。不同的是，加拿大宪法还列举了联邦和省可共同立法的事项。印度宪法关于全国政府、州政府的排他事权都采用列举式，另外，它还有一幅关于联邦和州皆可立法的事项表。在共辖权事项上，若联邦和州或省冲突，通常是联邦立法要压倒各州和省的立法。关于宪法规定联邦制的方式，Wheare强调三点：其一，从法律技术上来说，设立两幅以上事权列表的宪法，会带来很多复杂的问题，因为，语言的含义是宽泛而模糊的，当事权列表过多时，某特别事项究竟应该归入哪类事权列表的哪项名目之下，通常会发生争议，尽管只有一副事项列表的联邦宪法也会有此种争议，但后一情形下的争议显然要比前者少很多；有鉴于此，Wheare建议，“在为联邦国家起草宪法时，最好的做法是只设置一幅事项列表。”（页35）其二，也许由中央立法机关来规范未来的发展，可能会有很多好处，但经验表明，设计联邦制的各州或各省，宁愿明确规定和限制它们交由中央政府立法的事项，它们不愿给与联邦太多的自由裁量权；在很多情况下，除非剩余权归各州或各省所保留，联邦就不能成立；有时，除非在排他事权的列表之外，另设共辖事项列表，联邦可能也无法成立。最后，Wheare提出了一项耐人寻味的建议：“宪法起草者必须衡量，在这些复杂且烦人的条文上建立联邦制的弊害和根本不采纳联邦制的弊害。”（页35）我国是单一制宪法，这最明显的体现就是：我国立法法对全国人大及其常委会的立法权的规定，在采用列举式的同时，又规定了兜底条款，地方立法只限于三种情况：一是执行法律和行政法规的规定；二是属于地方性事务；三是全国人大及其常委会的专有的列举事权之外的、尚未制定法律或行政法规的事项。地方可就地方性事务立法的情形，体现了一定程度的地方分权，但全国人大及国务院认为必要，似乎完全可以就这些事项立法，而且地方立法不得与之抵触。
宪法内容的另一个方面，是权利宣言，联邦宪法和单一宪法在这方面是相同的。但是，诚如Wheare所说，对制宪者来说，权利宣言是个很大的难题。如果不规定它们，宪法就可能自绝于某些有影响力的舆论，就可能不被接受，但如果要规定它们，由谁来界定及如何界定这些权利的性质与范围，很难有一定之规。因为要确立一个稳定而有效的政府，绝大多数公民权利就不可能是绝对的。任何界定公民权利的现实努力，都不能不包括对权利的限制。
这种限制，可能采取两种方式。其一，世界上的大多数宪法，规定某权利必须依法律来行使或非依法不受限制，在这种情况下，公民权利的内涵和边界，就主要取决于立法机关。中国宪法如此，其他很多宪法也如此，如爱尔兰宪法。有人要求爱尔兰最高法院审查议会某立法的合宪性，最高法院认为：“决定任何特定公民或某类公民的权利可与作为整体的公民的权利适当协调的程度的义务，专属于立法机关的范围；本法院要控制行使此种职能的立法机关的任何企图，都是对其权威的篡夺。”（页58）
其二，有些宪法为了回避“权利”和“依法律限制”之间的难堪状况，试图以绝对的方式来规定权利，但因为这种尝试违反权利和秩序、自由和权威的辩证逻辑，它从来都不曾成功：它或者是在回避“依法律限制”之措辞的同时，以“服从于公共秩序、利益和道德或社会正义”取而代之，或者根本不规定任何的限制，但在这两种情况下，对权利的限制本身丝毫不曾被取消，而是事实上被交由司法机关来最终确定，尤其是在那些宪法司法化的国家。但Wheare认为，因为权利宣言是模糊、抽象甚至自相矛盾的，因为权利宣言通常被赋予了情感或政治的内容，因为权利宣言给观点之间的正当分歧留下了很广阔的空间，所以，在实践中，法官道德上没有资格、事实上也没有能力来确定特定权利的性质和边界。法官若涉足此类问题，就会导致多重的困境：其一，不能有合理而正当的结果；其二，自身的名誉和独立性可能也会受到伤害；其三，可能会导致法院和立法机关的冲突，使二者声誉扫地。关于这种形式的权利宣言，Wheare大致认同某些学者的观点，“无论如何，……不能视为实在法规则的集合，也就是说，它不需要法院来确认和适用，它毋宁是可取之目标的宣告。”（页43）“允许法院参与这些事是愚蠢之举”（页44）；其四，但若不允许法院参与这些事，权利宣言可能被视作具文，从而导致人民对宪法的不信任，因为权利的实现并不单纯取决于它在根本法中的地位，而是取决于共同体的容忍和意愿。
至此，可以说，关于宪法的人权宣言，我们面临二难困境：其一，宪法规定特定的人权的性质或边界要依法律来确定，在此，宪法关于人权的规定就没有实际作用；其二，宪法以绝对的措辞来规定人权，在此，前段所说的四种困境就会出现。
基于这种二难困境，Wheare怀疑把权利宣言规定于宪法正文之内的必要性，提出一个看似冒天下之大不韪的命题：如果为愿意尊重权利的人民起草一部宪法的话，在宪法中规定严格的权利宣言，几乎不必要——在一般法中对权利做出规定，将更灵活，且同样有效。在另一方面，如果为那些不愿意尊重权利的人民起草一部宪法的话，在宪法中列举各种权利也不能保障其自动地有效实施。由一般法程序或以说服的方法来逐渐行进，岂不更好？（页45） “理想的宪法应该少规定甚或不规定权利宣言，尽管理想的法制会确定和保障很多权利。除非受到重大限制以至于达到毫无意义的程度，否则权利不能在宪法中以绝对且无条件的用语被宣告……只有在一般法本身之中，对权利的仔细界定才能最好地被完成。而且，由于法律由立法机关通过，在很多情况下，它可以和主导舆论配合，为权利提供更多的保障。”（页46）
但因为权利宣言有极大的感召力和吸引力，对宪法之通过也有很大影响，Wheare建议，把权利宣言规定于序言之内，这更符合权利宣言的特征，因为序言主要规定政治体的目标、政治社会经济的基本原则，法国的传统就是很好的例子。当然，这是退而求其次的选择，因为Wheare认为，宪法首先是实在法文本，其目的在规定最高实在法规则，应该尽可能完全限于规定实在法规则，而序言则主要由某种历史、理想、路线、纲领或政策构成。
五、宪政的克星
关于宪政的敌人的论述，是这本书最有意思的部分。宪政是有限政治，它是脆弱的。它的敌人是各种专制主义（absolutism）。旨在建立全能政府的任何观念和运动，都无疑是反宪政的力量。要维护和争取宪政，必须明白，宪政的克星是什么。
首先，暴力，主要是战争，是反宪政的。在战争中或与之相关的叫嚣声中，政府有理由专断行动；战时政府是不能也不该受限制的。人们也情愿给它绝对权力。战争并不总导致宪政的毁灭，但它确实会伤害或中止宪政。大多宪法都允许政府在战时或为公共安全而享有行动自由。其次，瘟疫和天灾要求政府迅速高效地行动，也会中止宪政。危机或紧急状态中的政府大多是专制或独裁政府，尽管你可以美其名曰“宪政独裁”。中国人对此已有刻骨铭心的感受。当战争、动乱和瘟疫出现后，生命本身已受严重威胁，首要问题是如何活着，为此，人们会欣然放弃自由，自愿服从强制，宪政成了奢侈品。再次，贫穷和饥荒也是宪政的敌人。世界上真正的宪政，从来都不曾在普遍贫穷的国家确立。拉美各国的宪法写得很漂亮，但有什么用呢？贫穷和动乱使它们形同具文。总之，和平和繁荣是宪政的坚强的同盟。前者的前途就是后者的前途。
民主是宪政的前提吗？若民主仅是指普选权或处境的平等，它就与宪政无关。普选权可以创造暴政，不管是暴政的主体是多数、少数还是独夫。托克维尔曾说，“专制和独裁的政府最容易在社会处境平等的人民中确立”。只有民主意味着自由和平时，它才可能孕生宪政。若人民不仅可以自由投票，而且可以为寻求替代掌权者的政府而投票，若他们反对国家本身的权力也得到保障，那么宪政就可能存在。虽然民主政治也可能是宪政，但宪政可能并非民主政治。贵族和寡头政治也可能是宪政。宪政不是民主的同义词。当代宪政的关键问题是，怎样确保民主政治同时又是宪政。试图返回到贵族制来建立宪政的做法，再不可能有效了。
当代宪政的最困难的问题是，怎样成功反对它的敌人，同时又能存活下去。紧急状态下，宪政被中止，这种做法在理论上并无不当，因为宪政若还想在将来继续存在，它必须暂时被取消。可怕的是，那些被授权的人，可能不情愿放弃这种暂时性权力。暂时的独裁可能会变成永恒的暴政。当独裁权被授予统治者后，想再收回它，就没那么容易了。
宪政遭遇的更大的难题是：有些集团利用宪政给它们的自由和特权，来推翻宪政。压制这些人，是否合乎宪政？有些人说，宪政意味着批评和反对政府的自由，即使对旨在宪政的人来说，否定其权利，也是反宪政的。这种观点在原则上是否站得住脚，是大可怀疑的。就常识来说，容忍和鼓励反宪政者，确实是不符合宪政的。有时候，击败或限制反宪政者的最好办法，可能是让其自由表达其反对。但从原则上说，宪政的支持者的目标是要打败其反对者，宪政若要存活，就必须压制其反对者的自由。但这意味着，政府可能借此拥有很广泛的权力。在多数情形下，行使这些权力的行为，还必须迅速而秘密，因为地下运动必须用地下运动来反对。此时，政府就很可能滥用权力：秘密侦察和欺骗撒谎将受鼓励，公平审判的一般保障将被取消。这或许是宪政固有的根本难题。林肯很精练的表达了这种困境：一切共和国是否都有此内在的和致命的弱点？政府是否必然地或者太强大以至于损害人民的自由，或者太脆弱以至于不能维持自己的存在？
以上所述，是Wheare关于宪法概念和宪政的克星的阐述。此外，本书还主要阐述了另外两方面的内容：其一是宪法的权威，Wheare分别从实在法和道德的纬度来说明其权威的根据和界限；其二，Wheare还用四章的篇幅来阐述宪法变迁的深层根据及表现方式。在这两个方面，Wheare都提供了很中肯的阐释和很独到的见识。作为译者，我认为，Wheare这本书的最大特点是：深入浅出。当然，Wheare的阐述主要是以欧美宪法实践为背景，其中的一些命题不能直接适用于非欧美国家，这是中国读者在阅读本书时要留心的；尽管如此，这些命题依然可以作为理解非欧美国家宪法实践的参照。总之，对于关心公共问题的人士来说，《现代宪法》是一本高级的宪法入门书。
（注：[英]惠尔（Wheare）：《现代宪法》，法律出版社2006年版。）
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