行政诉讼中的规范冲突与出路
六、行政诉讼中的规范冲突出路之选择
随着我国依法治国进程的加快，法律规范和宪法规范之间以及各位阶行政规范之间发生冲突在所难免，而关键是如何建立一种有效的机制以消弭这些冲突、缓和对宪法秩序的冲击，并保护公民合法正当的权利，维护社会的和谐稳定。
1、修改和完善行政法律。从英美法系国家的情况看，解决法律规范和宪法规范之间以及各位阶行政规范之间的冲突主要有事前审查模式和事后审查模式[18].我国是否应该引入国外的这两种模式？如果应该引入，那么究竟应采用事后审查模式还是采用事前审查模式？这是最近几年学术界争论较多的问题。笔者认为，在目前我国设置宪法法院、宪法委员会还不可能马上实现而法律规范冲突现象又较严重，甚至可以说“位阶越低，存在的问题越多、越严重”[19]，这些问题又必须尽快予以解决的实现情况下，我们可以分两步走：
第一步是修改《行政诉讼法》。对于作为行政诉讼制度依据的《行政诉讼法》进行修改和完善，近几年来已引起法学界和社会高度关注，也成为一个热点问题。几种修改方案各有长处和缺陷。笔者在此只就行政诉法的修改如何在审查和规范行政规范方面进行探讨。笔者认为，一是适当扩大对行政规范的审查范围。诉讼范围不仅是现在规定的具体行政行为，还将包括政府机关的一些抽象行政行为（如“红头文件”），也就是将抽象行政行为纳入司法审查范围。同时将明确规定具有公共服务性质的组织（如居委会、村委会、足协等）也可成为行政诉讼的被告方[20].二是扩展行政诉讼的类型。行政诉讼的类型化已经成为一种世界性现象。我国台湾地区1998年新修订的“行政诉讼法”第4条至第10条的规定，其行政诉讼的类型已经发展为撤销诉讼、请求行政处分诉讼（课予义务诉讼）、确认诉讼、合并请求损害赔偿或其他财产上给付诉讼、一般给付诉讼、维护公益诉讼及选举罢免诉讼等七种。韩国1951年《行政诉讼法》在历经1984年的全面修正以后，又将迎来新一轮的改革，其中首要的改革内容就是扩大并补充行政诉讼的类型，如引进课予义务诉讼，废止不作为违法确认诉讼，引进预防性不作为诉讼，扩大当事人诉讼的类型，实现住民诉讼的制度化等。[21]因此，结合中国行政诉讼制度运行的实际，笔者认为，当下的中国应当确立九类不同的行政诉讼，分别是撤销诉讼、规范性文件审查诉讼、确认诉讼、课予义务诉讼[22]、给付诉讼、行政公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼、预防性诉讼[23].三是进一步完善行政诉讼程序制度。我们知道，行政诉讼法里面对程序的内容的规定的最多，从起诉、立案、审查，到审理、一审、二审，到判决执行等。但现在看来，仍有许多需要进一步修改和完善的必要。第一是要修改立案程序，也就是起诉程序。要设计和安排所有行政纠纷最终能够有效的起诉到法院，受到法院裁判。第二是要规制起诉期限。我国行政诉讼法规定的起诉期限是3个月，最高法院的司法解释又规定了1年，后来延长到1年零三个月，2年、5年、10年，而且起算点也不一样。因此，要进一步规范统一，笔者认为可以考虑参照《民法通则》关于时效的规定来进行修改，即从知道或者应当知道权利受到侵害之日起。第三是建立协调制度。由行政诉讼法中没有设立调解制度，导致司法实践中大量的行政诉讼案件以原告撤诉来结案，这种结案办法在审判实践中有许多弊端。因此，从构建和谐司法来看，在行政诉讼法中新增协调制度很有现实的必要。
第二步是修改《立法法》。我们知道，《立法法》第90条已经建立了一个中国式的法律规范冲突解决机制，但该法现有的规定尚不完善。比如该法第90条的规定中只确认了两种法律规范冲突的解决办法，而对有权提请审查的主体范围规定的较窄，对法律规范冲突的审查程序也没有具体明确的规定，对规章也没有纳入全国人大常委会审查的范围等。因此，我们要完善审查机制，必须先从《立法法》修改完善开始。笔者认为，立法法需要完善之处主要有三个方面：一是有权提请审查的主体要增加。该法第90条列举的能够提出审查要求或者建议的主体似乎很多，但仍不够周延。比如象地方各级法院和专门人民法院在审理具体案件中，都有可能遇到对所适用法律规范的正当性产生疑问的情况，如果按照现在采取逐级上报、最后由最高人民法院提请全国人大常委会审查的做法，无疑会大大延长案件审理的期限，这对保护当事人的合法权益非常不利。二是法律规范冲突的审查程序要细化。要进一步完善全国人大常委会的审查程序，主要包括审查机构的组织、审查机构的活动程序及活动原则、审查期限、审查结论的答复等，这些内容在《立法法》中都没有作出规定。全国人大常委会可以考虑对这些问题制定专门的规则作出明确规定[24].三是审查对象的范围要扩大。该法第90条规定的能够成为全国人大常委会审查对象的包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，而将法律和规章排除在外。依据我国宪法第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，这说明宪法并没有排除法律违宪的可能性。《立法法》将法律排除在外，这“必然降低了《立法法》对发展现行违宪审查制度所可能产生的积极意义；而将规章排除在可提请审查的对象之外，则不利于完善法律规范冲突的解决机制。”[25]因此，应适当扩大审查对象的范围。事实上，我国法律规范冲突主要是规章之间以及规章和上位法律规范之间的冲突，如果将规章和一些重要的行政规范性文件分层级地纳入审查范围，必将大大地规范我国的行政管理和司法管理，促进依法行政和公正司法。
2、改革现行行政诉讼体制。我国目前行政诉讼中规范冲突中的困境和问题，在很大程度上暴露出我国行政诉讼司法体制和结构存在很多不完善之处。比如司法独立的保障问题。我们一方面要规范党对国家行政事务实现政治领导的方式，另一方面要加强程序立法，规范政府行为。但如果司法不独立，司法公正就难以保证，法治国家的建设也难以实现。因此，要想从根作上解决行政规范冲突，必须建立和健全司法独立的体制和制度保障，其中最重要的是理顺党、政府和司法机关的关系，使党和政府对司法工作的领导制度化、规范化。解决行政审判独立问题的途径目前学界有两种方案：一种是将行政审判的独立问题与民事、经济审判等一同解决；另一种方案则是通过建立独立的行政法院系统单独解决行政审判的独立问题。考虑到司法改革涉及问题的广度和难度，并兼顾行政审判的专业性，有的学者更倾向于后一方案，即在设立行政法院的同时对现行的行政审判体制进行改革与重构。关于行政法院的设置问题，我们可参考国内现有的研究成果，来进行设想：行政法院共分为三级，最高行政法院、高级行政法院和初级行政法院。最高行政法院是隶属于最高法院的正部级专门法院，享有独立的审判权和终审权。高级行政法院的设置不按行政区划设置，而是根据各地的经济、地理与人文等因素，从方便民众诉讼的角度加以设置。每个高级行政法院还可以另设两个左右的分院以方便当事人诉讼[26 ].为了解决审判法院级别过低而造成案件审理质量不高和产生地方保护主义问题，可考虑取消基层法院审理行政案件，而设置相当于中级法院级别的初级行政法院。初级行政法院作为行政案件的一审法院，其设置思路与高级法院相同，即不按行政区划设置，每一初级行政法院一般管辖几个省辖市和地区，每个大城市可设立一个初级行政法院，在农村可以设分院或巡回法庭代行初级法院的职能[27] .
3、完善法律解释机制。法律解释是指法律实施者在适用法律前对法律涵义进行理解的活动。法律语言不能达到象符号语言那样的精确度，它总需要解释。但从目前我国行政诉讼法解释的现状来说，正如前所述，行政诉讼解释的方法是很多的[28]，因此，在现行立法体制下，除通过立法法和监督法划清各立法者之间的规范权限外，我们有必要进一步完善行政诉讼司法解释的机制。笔者提出以下几点改革的思路：一是要建立法律解释“一元化”制度。法制的统一是现代法制社会必然的和基本的要求，它不仅要求立法的统一，同时也要求法律文件在解释上的统一[29].因此，我们不仅要规范法律解释的名称，还应逐步取消行政法律规范的“多元化”解释格局，从而实行行政诉讼司法解释的“一元化”制度。二是要建立司法解释的“规则化”制度。任何事情“没有规矩，就不成方圆”。因此，“我们要尽量通过行政诉讼规范的解释避免引起冲突，应当尽量按照法律解释规则，甚至可以适用除了语义解释、体系解释、法意解释、扩大解释以及目的解释以外的限缩解释、比较法解释以及扩张解释等等方法，尽可能做到对下位法作出与上位法相一致的解释”[30].三是要建立各级法院司法解释的“公开化”和“正当化”制度。适用法律的前提是解释法律。解释法律的体现就是判决书中对判决理由的详尽说明。“在学术性、合理性较强的法律体系下，判决书不阐述和论证把法律适用于案件事实的理由的事情是绝对无法想象的”[31] .因此，我们要通过司法解释在裁判文书中公开引用，从而建立和完善使各级法院和法官的司法解释公开化和正当化机制，并通过判决书的改革促使法官提高司法解释的理解和适用水平。四是要建立司法解释的“优先化”制度。如前所述，由于行政法规解释体制上优越性，导致法院的司法审查和裁判处于依附的地位。笔者认为，立法者行政规范的制定者在行政法律规范制定完成后，除非运用修法的形式和程序，否则无权再对法律和行政规范的涵义进行解释。法院对于其在适用法律和行政规范过程中遇到的法律规范文义和行政规范的模糊等问题，在索取相关的立法资料作为自己解释的根据的前提下，不应再需征求立法机关和行政规范制定机关的意见。但考虑到行政机关所拥有的丰富的行政管理知识与经验，法院对行政机关的解释应当予以尊重，但这种尊重不能取代法官作为法律专家对法律解释与适用所拥有的主导地位[32].五是要建立法律解释的“监督化”制度。为什么现在的行政规范冲突较多，一个最重要的原因就是对行政法律规范解释的监督不够。比如在实践中，司法越权解释的现象时有发生，本应作立法解释或由立法机关修改、补充的法律规定，却以司法解释替代。而法院的本职工作是处理案件，其司法解释难免主要是为了便于本部门审理案件的需要而作出的，因而有滥用司法之嫌，对法律的理解也难免有失准确性。因此，在确保审判独立的同时为防止审判不公，必须加强全国人大常委会对司法解释的监督，首当其冲的就是要建立司法解释的审查和备案制度[33].只有这样，才能尽量减少行政诉讼中的规范冲突。
4、强化对行政规范冲突的审查与适用。我国行政诉讼法并未明确规定对行政规范冲突的司法审查问题，但“参照”规章的规定实际上隐含了这一内容。按最高法院《纪要》规定，对于行政规范冲突的审查适用，只能“参照上列精神处理”。笔者认为以上规定的“参照”，虽然既不能揭示行政诉讼适用法律的本质问题，也不能为法院审查各个层次的行政规范提供有力的法律依据，但它的寓意和设计思路是积极可取的。从审判实践看，法院在行政诉讼法中对行政规范冲突的审查是以选择适用为目的的审查。同时，法院所选择的行政规范首先应该是合法的，这个法仅指全国人大及其常委会制定的法律。因此，法院在对行政规范冲突进行合法性审查判断后，对不合法的理所当然不予适用，而对合法的在行政诉讼中予以适用。但在具体审查适用中，要注意把握以下几点：一是不得越权撤销。根据我国行政诉讼的立法精神，对行政规范的审查性质应确定为以适用选择为目的的适用选择性审查，法院只享有对行政规范确认违法和拒绝适用的权力，而不得宣布行政规范无效或者予以撤销。也就是说，法院不享有对行政规范行使撤销权和宣布无效权，这个权力只能由其他国家机关行使。二是不得越权审查。法律是衡量行政行为合法性的终极标准。法律的合宪性问题，法律之间是否冲突抵触的问题，在行政诉讼中，应视为类似于所谓审判前提问题，法院无权审查，自然不得成立拒绝适用的理由。在行政诉讼中，法院审查的只是具体行政行为的合法性问题，而不是对法律的合宪性问题进行审查。至于法规、规章及其他行政规范，应以法律为依据或不得与之抵触，其合法性问题应视为类似于所谓先决问题，法院享有附属问题的管辖权。受诉法院在对某具体行政行为进行合法审查之前，可以将作出该具体行政行为的依据——行政规范——作为先决问题，有权先对其进行合法性审查，可以成立拒绝适用的判决理由。三是不得草率行事。对于存有冲突的行政规范或经选择性审查拒绝适用行政规范的案件，要设置经较严格和复杂的程序，比如，须审判委员会讨论一致通过，或者且须经两审终审方能生效等等。经过一定的法定程序后，法院认为不予适用或有冲突的行政规范，有权作出拒绝适用的判决理由，在裁判中予以明确表述。另外，在判决生效后，由终审法院制作对该行政规范的合法性审查意见书，通过相应机关，送交立法法第88条规定的有关机关予以备案审查。这样，既可避免人民法院适用违法的法来维持违法的具体行政行为，又有益于行政规范及时合理的立、改、废，从而尽可能地避免发生司法权与行政权的冲突与碰撞。
七、结语
客观地说，自我国行政诉讼制度确立以来，行政诉讼法以法的形式确认了国家、社会与个人的界线与对峙，把司法权树立为行政权的一种对峙力量，从而使行政法治成为现实的法则，可以说是中国现代法治进程中的一块重要里程碑。但随着改革的深入和时代的进步，现在遇到的行政规范冲突问题，既有行政法律制度本身的缺陷，也有行政司法体制上的弊端，还有国民法律文化素质的影响，其原因是多方面的。它也是任何国家法治进程中不可逾越的阶段。而要找到解决冲突的出路，又是一个长期的过程。因行政诉讼中的规范冲突的最终解决，它是与国家的经济、政治和文化的整体发展水平相适应的，将是一个艰巨复杂的系统工程。而其最终出路在于法治大环境的形成，在于司法体制乃至国家政治制度整体的改革，在于个人与政府的意识改造，在于市场经济新秩序的建立。我们现在来奢谈象制度和体制以及司法独立这些“老生常谈”却又“常谈不老”的改革问题，其出发点在于我们不能坐等法治环境的变化，而必须预先选准改革的突破口，从而“适当地决定应当采取的改革措施的顺序和日程。”[34]然后，脚踏实地从规则、体制等方面去完善，唯有如此，才能有所收获和效果。
注释：
[1] 参见《黑龙江恢复强制婚检争议大，民政部门拒绝执行》，载《北京娱乐信报》2005年7月25日；《强制婚检争端牵出一个法律困局》，载《南方周末》2005年7月28日。
[2]参见《职务无故遭免除“村官”依法讨公道》，载《行政法论坛》，2001年11月19日。类似的案件还发生在京山县永隆镇卢相台村村委会原主任倪中清身上。参见《京山—“海选”村官依法“要”回职务》，湖北日报社网络报2001年6月7日。
[3]参看《丢账风波引发行政诉讼》，2001年6月27日《中青报》；《法律冲突引发罢免村委风波》，《人民法院报-正义周刊》，2001年11月17日。
[4] 参见《小官司引出的大问题》，载《法制日报》2003年11月20日。
[5]案情见《甘肃：法院废了省人大法规？》，载《中国经济时报》2000年9月5日。
[6]孔祥俊著：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第364页。
[7] 季卫东：《法律解释的真谛―探索实用法学的第三条道路》，载其所著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第87页－88页。
[8]叶必丰：《行政规范法律地位的制度论证》，载《法律教育网》，2006年5月20日。
[9]杨福忠：《试论法律规范的正当性》，载《首都师范大学学报》2005年第5期 ）。
[10]林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》[M]，北京：法律出版社2001出版，第353页。
[11]周旺生：《立法法与它的历史环境，关于立法法研究的一个方法论问题》[J]，济南：《法学论坛》，2003年第5期。
[12]杨福忠：《试论法律规范的正当性》，载《首都师范大学学报》2005年第5期 .
[13] 国务院办公厅于1993年3月发布的《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》规定，凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，按照现行做法，仍由有关行政主管部门负责解释。
[14]这是指在法律中一般总是授权有关机关制定实施规定，这些机关包括国务院、国务院主管部门、省级人大常委会、省级政府等，而这些实施规定又进一步按照行政法规、地方性法规或行政规章的方式，对解释问题作出规定。参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第224页。
[15] 季卫东：《中国法文化的蜕变和内在矛盾》，载于李盾编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版，第226页。
[16]李哲：《我国司法解释体制存在的问题及完善建议》，载《国家民商法审判网》，2006年3月24日。
[17]孔祥俊：《法官在法律规范冲突中的选择适用权》，载《法制日报》，2005年11月23日。
[18]事前审查是指宪法委员会等专门机关在法律、法规等规范性文件颁布生效之前所进行的实质正当性即合宪性审查。事后审查是指宪法法院、普通法院等司法机关在法律、法规等规范性文件颁布生效后，在其执行和适用过程中对其进行的正当性审查。参见杨福忠：《试论法律规范的正当性》，载《首都师范大学学报》2005年第5期 .
[19]徐志群：《论完善地方性法规、规章的立法监督机制》[J]，载《中国法学》，1999年第3期。
[20]马怀德：《<行政诉讼法>修改建议稿 “红头文件”也能告》,载《人民网》，2004年09月17日。
[21] 参见[韩]赵龙镐：《韩国行政诉讼制度之改革》，东亚第五届行政法学术研讨会论文（2002年11月，名古屋）。
[22]课予义务诉讼是公民请求法院命令行政主体做出特定行政行为的诉讼，主要包括不作为诉讼和拒绝作为诉讼两种情形。课予义务诉讼的最终判决关乎司法权与行政权的界限，因而法院必须审慎地做出。
[23]章志远：《我国行政诉讼类型化之初步探索》，载《中国公法网》，2004年1月17日。
[24]杨福忠：《试论法律规范的正当性》，载《首都师范大学学报》2005年第5期 .
[25]林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》[M]，北京：法律出版社，2001年出版，第369-370页。
[26]对高级行政法院设置的构想，参见章武生、吴泽勇：《司法独立于法院组织结构的调整》（上），《中国法学》2000年第2期。
[27] 袁曙宏、李洪雷：《我国行政诉讼制度的完善》，载《行政法论丛》第4卷，法律出版社2001年版。
[28]孔祥俊著：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第383页。），
[29]李哲 ：《我国司法解释体制存在的问题及完善建议》，载《国家民商法审判网》，2006年3月24日。
[30]孔祥俊著：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第383页。）。
[31] 季卫东：《法律职业的定位―日本改造权力结构的实践》，载其所著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第229页。
[32] 袁曙宏、李洪雷：《我国行政诉讼制度的完善》，载《行政法论丛》第4卷，法律出版社2001年版。
[33]李哲：《我国司法解释体制存在的问题及完善建议》，载《国家民商法审判网》，2006年3月24日。
[34] 季卫东：“法律程序的意义”，载于其所著《法治秩序的建构》，第66页。
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