浅谈视听资料在司法实践中的若干问题
出处：论文网
时间：2007-06-23
（三）其他机关、团体、企事业单位。除司法机关外，其他机关、团体、企事业单位为保护国家和社会及公民的利益或保护本单位的利益，运用高科技设备取得视听资料证据。如在航空站、海关、车站、银行营业厅、宾馆等在其出入口或营业场所安装探测仪，过往人员如携带违或有其他犯罪行为，监视器上所显示的图象资料及其转换成磁信号而储存下来的资料，查证属实即可作为视听资料证据。
（四）其他人员。主要指与案件无关的案外人员，如公民或专门职业者（如记者、摄影师）等创作的作品，记录某些犯罪过程或犯罪情节，成为反映案件事实真相的视听资料证据。
五、视听资料的调查收集
视听资料的调查收集，是指执法人员或者律师按照法定程序和方法制作或者向有关单位或者个人调取视听资料的专门活动。
根据国家法律赋予执法机关的职权，在诉讼中，公安、司法机关有权利也有义务及时向有关的单位或者个人调查收集视听资料。我国刑事诉讼法第一百一十条规定：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料。民事诉讼和行政诉讼中的当事人为了实行举证责任，应向人民法院提供有关视听资料。
按照我国1993年通过的国家安全法和1995年颁布的人民警察法，国家安全机关和公安机关的执法人员可以在采取监听或者监视措施过程中制作视听资料。律师在出示证件、征得对方同意的情况下，可以制作录音、录像资料。从我国刑事诉讼法的立法精神来看，对于制作视听资料证据，司法机关应当公开进行。但是，在刑事案件或经济案件的侦查过程中，利用秘密手段对犯罪嫌疑人进行录音、录像、监听、监视取得犯罪证据，已成为查明犯罪事实的有效手段，但可能会侵犯公民的人身权利和民主权利，因此必须严格加以限制，通过必要的审批程序方可使用。
六、视听资料的证据能力及其判断标准
证据能力, 也叫证据资格, 证据的适格性；是指证据方法或证据资料可以被采用为证明案件事实的资格, 亦即证据的可兼容性。凡属可受容许的证据, 即可被法院接受。凡适用证据排除规则被排除的证据材料, 则就丧失了证据能力。
（一）视听资料的证据能力——合法性及证据化
证据在诉讼活动中举足轻重，是决定当事人胜败的关键因素。而视听资料在司法实践中是否具有证据能力，与它的取得方式、手段、途径等是否合法密切相关。只要视听资料的合法性问题得到了解决，其证据能力的认定也就迎刃而解了。
在证据的合法性问题上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家在法律规定及司法结实上都未作出正面回答，均采取以排除规则反射出其范围的办法，这就是所谓的非法证据排除规则。从学理上看，非法证据是指在收集证据的过程中, 违反法律规定, 侵犯了当事人或其他公民特定的合法权利而收集的证据。非法证据排除规则就是指这种非法证据不具有证据能力, 不能被法院采纳作为认定案件事实的根据。我国的最高人民法院在95年2号批复中确立了第一个非法证据的排除规则。
在证据化方面，笔者认为，由于视听资料的易于仿造、伪造性，因此对于其虚假性的审查是十分必要的。只有经过法定程序筛选后的视听资料才具有证据能力，方可作为证据使用。与此同时, 也应视情况应给予法官一定的自由裁量权。
（二）“偷拍偷录”的证据能力
以前法院按规定对当事人采取偷拍偷录手段获取的证据一律不予采用，而在实践中发现这一规定不够完善，2001年底，最高人民法院公布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对1995年的有关规定作了修改。只有以下两种情况的偷拍偷录法院不予采用：
一是偷拍偷录违反法律的一般禁止性规定，比如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听获取的证据。二是偷拍偷录不得侵害他人合法权益，不得违反社会公共利益和社会公德。
一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：
（1）、书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；
（2）、物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录象资料等；
（3）、有其他证据佐证并以合法手段获取的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；
（4）、一方当事人申请人民法院依照法律程序制作的对物证现场的勘验笔录。
（三）视听资料证据能力的判断标准
2002年4月最高法院的《规定》中规定了非法证据的排除规则，它意味着未经对方同意的视听资料在一定程度上可以作为证据使用，除非这些视听资料的取得方法侵犯了他人的合法权益或是法律的禁止性规定。
但，“侵犯他人合法权益”的概念是十分抽象和广泛的。一方面，“合法权益”是法律上类型化的权利，需要由法官根据个案来进行判断和确定，这也给了法官极大的自由裁量权。另一方面，“侵犯他人合法权益”是否构成侵权也是不确定的。“侵犯他人合法权益”并不一定构成侵权，可能行为人的行为并没有造成损害，或者其具有某种抗辩事由等。且“侵犯他人的合法权益”较之于“侵权”的伸缩性和任意性更大，例如，在实践中出现的聘请私家侦探跟踪、打梢、拍照，是否构成侵害他人合法权益，是完全可以由法官自由裁量的。
总之，在现行的法律框架下，就视听资料是否具有证据能力之判断标准难以寻求到一个定论性的规律。但可以肯定的是, 若该证据是以犯罪手段或方法获得的、以法律明令禁止的方法或手段取得的，或是以违背善良风俗的手段或方法取得的，均不能作为证据使用；另外, 有提出证据负担的一方当事人，在诉讼期间，故意或因重大过失行为而未提出的，也应排除其证据效力。
七、视听资料证据力的审查判断
视听资料能直观、生动、形象地再现案件事实的运行过程，其高度的证明力有助于法院发现案件真实和提高审判效率，但其自身也有着易于被剪辑、伪造、修改而失去真实性的缺陷。因此对视听资料的审查判断必须持审慎态度。
（一）审查视听资料的来源是否可靠
对视听资料来源的审查主要包括以下两个方面：1. 应对视听资料的制作主体进行审查，排除臆造的可能性；这里主要是审查它们源于司法人员收集还是非司法人员提供。若是前者, 则只需审查收集是否符合程序即可; 若是后者, 则要进一步审查他们是在何种条件下何种环境中收集的。2. 对视听资料来源方式进行审查, 即确认有关视听资料是原始证据还是传来证据。如果是传来证据, 就要审查它们在转录过程中是否完整, 有无遗漏和删节等。
（二）审查视听资料的形成时间、地点
根据公众场合无隐私的原则,一般而言,未经对方当事人同意私录其在公众场合的言行,所形成的录像证据是可以作为证据使用的。而在私人场所如在他人家中私录的录像证据的证据能力远不及在公众场所所形成的。因此,录像证据的形成地也是判断录像证据是否可以采信的重要因素之一。
（三）审查视听资料的收集是否合法
违反法定程序收集的证据,其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。因此,在审查判断视听证据时,要弄清证据资料是以何种手段、在什么情况下取得的,是否违背了法定的程序、是否采用了法律明确禁止的手段、方法等,这在判断视听资料是否拥有证据能力是非常重要的。如果向法庭提交的视听资料是明显采用不正当手段或通过约束证人精神、人身自由等侵害其人格权方法而获得的话,其行为本身就系违法,否定其证据能力是无可非议的。
（四）审查视听资料的内容是否真实可靠
视听资料的证明力首先决定于它的客观真实性。由于视听资料具有易于伪造和篡改的缺陷，故在司法实践中，对其内容的真实性审查也必不可少。而对于视听资料内容真实性的审查, 则主要取决于其记载内同是否真实可靠, 在审查证据过程中, 若发现该资料有被裁剪、篡改等情形的，应不承认其证据资格。
（五）审查其关联性
即使内容上保证了真实可靠，但如果它与案件事实之间没有关联性，那么这种真实可靠内容的视听资料对证明案件事实本身也不具有证据力, 失去了它分得证据意义。因此，对视听资料所涉及内容相关性的审查，对确认证据力也是十分必要的。对视听资料内容的审查, 主要是从大量的视听资料中寻找与案件有关的部分。如果这份视听资料中有与案件相关的情节, 那么它则是证据意义上的视听资料, 反之则不是。
另外, 对于视听资料证据效力的审查判断, 应结合本案的其他证据进行综合的审查, 将视听资料同有关书证、物证等相印证, 发现矛盾、排除矛盾。
在现实生活中，视听资料作为一种独立的证据形式与其他证据形式比较而言，尽管有许多优势, 但也还有很多不完善的地方，加之我国重实体、轻程序的观念，非法证据如果不予排除，则不利于司法实践的发展和法治目标的实现。笔者认为, 在不损害公民基本权利的情况下下所取得的视听资料都应赋予其证据能力, 在这一前提下, 对视听资料进行严格的审查，审查合格之后才可以作为认定事实的根据。只有这样才有利于我国刑事审判和民事审判的健康发展。
参考文献
〔1〕樊崇义， 证据学， 中国人民公安大学出版社，2003
〔2〕岳国民， 浅谈刑事诉讼中视听资料证据的若干问题，法学论文网
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〔5〕何家弘， 新编证据法学， 法律出版社，2000年
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