论物权变动中的交付行为
出处：论文网
时间：2007-07-27
（165、166）
既然债权行为意义上的交付，仅意味着占有的移转，那么，在此情形之下，交付有何法律上的实践意义呢？笔者以为，在债权行为产生移转效果的情况下，出卖人不得再将尚未交付的占有之物移转给他人，否则，构成对第一买受人的物权侵犯。也就是说，债权行为成立后，出让人便负有交付物的义务，交付行为成为受债权关系约束的履行义务的当然行为。如出现一物数卖，第一买受人可主张返还财产的请求权。同时，对其它买受人给予动产善意取得制度的保护。有人认为，动产善意取得制度保护没有物上请求权保护更充分有力。实际上，这两种保护在法律效果上并无二致，根本不存在优劣问题。换一个角度看，债权行为意义上的交付义务，其性质已转化为返还财产之义务，即买受人返还财产请求权成立之时产生出卖人之交付义务。若买受人不请求返还财产，则出卖人之占有为合法占有，虽然物损风险由买受人承担，但出卖人在对物的占有期间却负有对物的损害赔偿义务。这样既能督促出卖人及时交付，也敦促买受人及时受领。[9]（50-51）在笔者看来，物权移转契约有效成立后，确认交付为移转占有的事实行为，即确认交付为移转物权的履约行为，未必就是一种不科学甚至是有违法理的立法模式。再者，将交付确定为履约行为，也并不说明无公示效果。因为法律可以根据不同的物的形态设定交付规则，如违反交付规则，则构成违约或履行不当。各国民法上都有关于“全面履行”、“适当履行”等的规定，其本质上即可规范到交付行为。所以，是否交付虽然不影响契约移转物权的效力，却能成为物权是否移转给权利人占有以确定契约履行情况的证明。因此，不能说债权行为意义上的交付无物权公示效果。确立债权行为意义上的交付为履约行为符合客观实际，有利于交易安全，也不存在法律适用上的矛盾，故否认物权行为的观点未必不可取。
三、交付行为的本质属性
物权行为理论最初是从19世纪德国普通法学发展而来的，其基本的含义可从德国法学家萨维尼（Savigny）的《当代罗马法体系》中得到概括。萨维尼认为，当事人在标的物的移转和物上权利的移转这两个事实上表达了两个意思表示，或者说这两个事实表现了当事人的两个意思表示，所以这两个事实实际上是两个合同，前者为当事人建立债的关系的债务合同，而后者为物权契约，即专门以物权变更为目的而成立的，与债没有关系的另一个契约。[10]（53）“交付（traditio）具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面亦包括移转所有权之意思表示。
此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记traditio之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”[11]（283）萨维尼的物权行为理论将物权变动分成两个法律行为阶段，并使各自独立，导致即使“一个源于错误的交付也完全有效”[12]（12）的结果。这似乎有些偏激，但理论的推导毕竟有它符合逻辑的一面。在承认物权行为的情形下，交付成为物权行为有效的外部表象。而再看债权行为意义上的交付，却为履行债权契约的履行行为，不具有法律上的独立性，所有权的移转无须以标的物的交付为要件。正如梁慧星先生所言：“物权变动为债权行为之当然效果，并以交付或登记为生效要件。”[13]（62）
事实上，移转占有的交付虽不当然产生物权变动的效果，但其与取得所有权之间并不是无物权变动之合意，即所移转之占有欲成为所有，必须依赖一个移转标的物的合意。交付为履行合意之组成部分，也为履行合意之法律义务，此乃立法上的选择。在笔者看来，债权行为意义上的这种交付不是没有物权变动之意思，而是其意思被包含在契约行为之中，并没有被抽象到交付阶段。契约行为的目的就是移转物权。但人为地抽象出履行交付时的物权变动意思，而令其与交付行为一起构成独立的物权行为，也只是立法上的选择。故引起物权变动者，可以是物权行为，可以是债权行为与交付行为之结合，亦可以是无庸依赖交付的债权行为本身。用德国法学家黑克（Philip Heck）的话来说，这完全是一个立法政策判断的问题。[7]（65）
笔者还从法国的诉讼法理论上受到启发。在法国的诉讼法理论中，存在着一种混合诉权的情况。其一，债权债务发生的同时，又产生了以转让所有权为目的的诉权；其二，契约产生基于同一法律关系所发生的物权转让和该物权法律关系解除的诉权。若出卖人提起解除合同的债权性诉权胜诉，便会当然发生标的物的返还义务，债权性诉权便包含了物权性诉权。[14]（69）由此笔者认为，因为债权行为意义上的物权变动依契约而完成合意，故受让人已直接取得物权，即使交易物尚未交付，也无需依债权行为主张履行。也就是说，无论是物权行为意义上的交付，还是债权行为意义上的交付，其是否作为物权变动之标准，就是看立法采用何种模式，是否能够承认物权行为的独立性，这将直接影响交付行为的法律属性说到底是人的观念上的问题。法国诉讼法理论无疑给我们这样一个启示：在债权行为意义上，契约之合意，不仅产生债权债务关系，同时产生物权变动意思；而在物权行为意义上，契约之合意与物权变动之意思表示存在着时间差，被人为地抽象分割成两个阶段，以便看清物权变动的微观过程。
所以，从严格意义上说，将前者的物权变动仅看成是债权行为的当然效果是片面的，因为其债权契约本身便包含了物权行为中欲移转物权的意思行为。正如我国的民法学者所言，物权行为不仅可以单独存在，如对物的抛弃行为；也可以依双方当事人意志设定物权行为，而且物权行为也有和债权行为相伴的行为，以买卖契约最为典型。当这种以债权行为为发生物权变动的原因时，尽管也有物权行为独立存在之情形，如交付权利凭证行为，但物权行为和债权行为多数时候是结合在一起的。习惯上仅以债权行为表现债权债务关系及双方当事人欲发生物权变动的意思表示。此时，物权行为仅在观念上存在，在现实生活中并不具独立性。[3]（63-64）既然如此，交付行为的性质便会依赖于立法的模式而有所不同，即交付行为的性质取决于立法是否承认物权行为为独立的法律行为。
关于立法上是否将交付作为公示手段，这也是立法选择的问题。物权变动之所以要公示，是因为只有经由公示，方能证明其物权的所有人，保护交易安全。而且,物权之变动如未依一定的公示方法，表现其变动物权之内容，则物权变动的法律效果则无从发生。所以，物[i]权公示原则，从本质上讲是对物权变动的法律控制手段。而物权之变动，可以由法律行为引起，也可以是由法律行为以外之事实或基于法律规定而发生。[15]（63）因而，交付可以被立法确立为动产物权变动之公示方式，通过交付移转对标的物的占有，再通过推定占有者为所有权人而实现物权移转。如我国《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或其它合法方式取得财产的，财产所有权从交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”此乃物权行为意义上的交付；当然立法也可以确定交付行为以外的其它方式作为物权变动的公示方式，甚至可以经由当事人之约定公示。至于交付行为是否应当具备一定的形式，以及交付行为的具体形态诸如现实交付、简易交付、占有改定等，则应当属于交付行为制度本身的内容，本文将不作赘述。
综上所述，由于以往只在传统意义上去理解债权行为，认为合同仅产生债权债务效果，而忽视了立法可以赋予合同以物权变动效果，因而导致将债权行为与物权行为的严格对立，继而对交付行为的法律性质产生争议。实际上，交付行为的性质如何，交付是否作为动产的物权移转标志，仅在于立法的模式不同。因此，如果不囿于传统的、片面的、对立的观念，而是用全面的、辨证的、法理的观念去审视物权变动的过程，那么，对物权变动中的交付行为便不会难以定性了。
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