浅析股东代表诉讼的诉讼原则和赔偿责任范围
出处：论文网
时间：2007-07-28
2、 同时拥有股份原则（Contemporaneous Ownership）
同时拥有股份原则是美国法创设的关于起诉股东资格限制的原则，是指代表诉讼的股东应当在被告造成公司损失的违法行为发生时及提起代表诉讼时这两个时间点都具有股东的身份。美国早期的习惯法（Common Law）对此问题并没有一致的见解 。美国联邦最高法院于1882年在Hawes v. Oakland 一案中首次提出了这个原则，现在，美国大部分州都采纳了这个原则，要求提起代表诉讼的股东必须是在被告造成公司损害的不法行为（Wrongdoing）发生时一致持续到起诉时都具有股东身份，并且要求一致持续到代表诉讼判决时都必须具有股东身份。最典型的要属美国联邦民事程序法（The Federal Rules of Civil Procedure）第23．1条，其规定在联邦法院起诉的代表诉讼，原告必须“在其提起的代表诉讼所诉求的违法行为发生之时已经是一位股东” 。
采取同时拥有股份原则的理由是为了防止借提起代表诉讼而谋取私人利益，其理论基础是：第一，防止投机者在不法行为发生后收购公司的股份，并借以起诉而勒索公司，谋取私人利益；第二，没有人可以预知何时会有不法行为，因此没有人会购买股票来等待董事发生不法行为，该原则的确定可使股东购买股票的目的不可能只是为了等待提起代表诉讼并借以牟利 。
虽然同时拥有股份原则可以防止滥诉，但是许多有意义的代表诉讼也会因为贯彻这个原则而被阻挡在法院之外。美国法学研究所（American Law Institute）针对该原则的弊端，尝试提出了“公开理论”（Disclosure Test）来取代传统理论。依照该理论，提起代表诉讼的股东必须是在董事、监事或高管人员的违法行为被公开之前已取得股票的股东，即，不管违法行为何时发生，只要在其未被公众所知或该股东个人尚未得知之前已经取得股票，均可提起诉讼，相反，如果股东是在得知违法行为后或违法行为已经公开之后才取得股票，则不得提起代表诉讼 。
我国《公司法》第152条规定，“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；……”，因此，提起代表诉讼的股东仅限于那些连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东。笔者认为，我国《公司法》仿照日本和台湾地区的立法，规定持股时间和持股数量作为提起代表诉讼的门槛并不合理。首先，就持股比例而言，既然是保护小股东，门槛就不应设得太高，否则小股东的利益不易受到保护，将持股数量作为股东起诉资格的限制违背了代表诉讼制度的初衷；第二，持股时间的限制也不易达到目的，180日的期间不会比民法上的请求权时效长，因此投机者可以在获悉董事、监事或高管人员有不法行为后收购公司股权，等到法定持股期间经过后再提起代表诉讼来谋取私利，所以采用持股时间作为限制也不合理。
而美国法的同时拥有股份原则可以很好的解决这个问题，特别是融合ALI的“公开理论”之后，该原则显得更加合理。建议出台《公司法》的立法解释或司法解释时对同时拥有股份原则作出规定，在公司利益保护与小股东权益保护之间取得更好的平衡。
三、 股东代表诉讼的赔偿范围
股东代表诉讼制度追求的是在保护小股东权益和防止滥诉之间取得一个平衡点，因此在诉讼结束后，对于因此而遭受损害的一方，当然应当给予赔偿，这样才能平衡原、被告二者的利益。但是我国新《公司法》仅仅规定股东代表诉讼制度，对于如何赔偿则没有法律条文予以支持。因此，笔者拟以美国立法、司法实践为例，提出我国立法的完善之道。
（一）国外立法
1、 被告胜诉时原告应负的赔偿责任
美国大部分的州都没有在股东代表诉讼中采用诉讼担保制度，不过在采取担保制度的州，如果代表诉讼的原告败诉，他所提供的担保就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用，除了马里兰州和科罗拉多州之外，大部分的州甚至连被告的律师费都要求从原告的担保中支付 。不过被告并不能在胜诉后自动从担保中求偿，而是必须另行提起诉讼获得赔偿。虽然担保制度原来的目的只是为防止滥诉，但在求偿时，大部分的州却不论原告是否滥诉，都会要求原告赔偿，只有少数几个州规定只能在原告滥诉时被告才能求偿。
2、 原告胜诉时被告应负的赔偿责任
代表诉讼的被告必须赔偿损害，其所依据的原理和大多数侵权案件（Torts）的依据是相同的，也就是被告必须为他所引起的损害承担赔偿责任。不过因为代表诉讼中的原告是股东，但获得赔偿的却是公司，因此和传统赔偿方式的原理不尽相同。
1）被告对公司的赔偿
①财产上的赔偿：被告对于其造成的任何财产上的损害，都要负全部的赔偿的责任，如果被告是明知且恶意的违背其义务并造成损害，甚至要承担惩罚性的赔偿 。在被告因违法行为所获得的利益超过公司所遭受之损失时，被告也必须将其所得全部作为赔偿，而不得将余额据为己有 。但是被告也可以主张损益相抵，也就是在公司因为被告的违法行为同时获得利益时，被告可以将公司的获益从损害赔偿数额中扣除。
此外，在被告的违法行为不是特别严重时，如果不适当限制被告的责任额度，就会产生不公平的现象，因为商业上的判断难免有错，若董事、监事或高管人员会因为小错而承担较大的责任，将会使他们在决策时犹豫不决，并且会助长小股东的滥诉行为。因此美国法学研究所的建议中就提到如果董事违法的行为并不严重，则赔偿额度应设一个上限 。
②非财产上的赔偿：一般而言，财产上的赔偿仅能弥补已造成的损害，但非财产上的赔偿不仅可以弥补以前的损失，还可以预防以后可能发生的损害，例如更换公司人员 或重新调整公司结构 。
2）被告对原告的赔偿
代表诉讼的被告败诉后，其赔偿是付给公司而不是付给起诉的股东。虽然公司获得赔偿之后，作为原告的股东也可以按照持股比例间接获得利益，不过诉讼所获得的利益仍旧归属全部股东，但花费时间和金钱的却是原告股东。因此，在原告胜诉后如何按照公平原则对提起诉讼的股东予以赔偿是非常重要的。
①比例赔偿制度 （Pro Rata Recovery Rationale）：在某些情形下，法院可以直接判令被告按原告的持股比例对其支付赔偿，而不是将赔偿付给公司，例如：（1）如果被告还是多数股东且控制整个公司时，此时赔偿付给公司，无异使被告获益，因为被告可按其持股比例间接获益，等于是减弱了赔偿的功能；（2）大部分股东是违法行为的帮助者或教唆者时，因此此时赔偿给公司和上述情形一样，这些帮助者或教唆者也可获得比例的赔偿利益；（3）大部分的股东是无资格起诉的股东，例如起诉后才取得股票的股东，实际上这些股东并未因被告的违法行为而受害，赔偿给公司等于使这些股东间接得到不当的利益；（4）如果原公司因合并而消灭，则赔偿应该直接给原公司的股东，否则合并后存续公司的股东将不当得利。
②原告的律师费：按照一般的美国民事法原理，诉讼的任何一方并不能要求对方支付其律师费，但在代表诉讼中，如果只由原告股东支出律师费，而其他股东甚至公司获得赔偿，那么就是鼓励搭便车，因此在代表诉讼的原告胜诉后，原告的律师费应该由所有获益股东来分担。这就是所谓的共同基金理论（Common Fund Theory），即只要原告律师的行为创造了股东的共同利益，则律师费就由所有获益股东共同负担 。此时，原告律师不一定要获得胜诉判决才可以获得报酬，只要原告律师的行为是对股东有益的，股东就应该共同负担费用 。
（二）我国立法的完善之道
如前所述，我国新《公司法》对于股东代表诉讼的规定仍然处于制度宣示阶段，缺乏可操作性，尤其体现在代表诉讼的赔偿范围上。提起代表诉讼既然是基于股东的共益权，那么在共同受益的同时，必须要做到共同负担损害及其他费用，否则任何一个理性的股东都不会花费自己的时间和精力而让其他股东受益，而自己获益甚少。因此，应尽快对股东代表诉讼的赔偿范围作出立法解释或司法解释，避免空有制度构架却无血无肉的尴尬。
美国现有的股东代表诉讼制度已经相对完善，在世界处于领先水平，虽然我国与之不属同一法系，仍然可以借鉴其有益的规定。具体而言：
第一，根据我国实际情况，应规定当股东滥诉并败诉后，其应对公司承担赔偿责任，此时，法院不应当在代表诉讼中直接判令原告赔偿，而应由公司另行起诉，给与公司一定的求偿选择权；
第二，被告败诉时，按照其过错程度承担赔偿责任，直接对公司进行赔偿，除了以下四种情况，（1）被告是实际控制整个公司的多数股东；（2）大部分股东是违法行为的帮助者或教唆者时；（3）大部分的股东是无资格起诉的股东；（4）如果原公司因合并而消灭，则赔偿应该直接给原公司的股东；
第三，原告律师费及其他必要费用应由所有获益的股东共同分担，不能仅由提起诉讼的股东承担。
四、 结语
我国新《公司法》第152条规定的股东代表诉讼作为公司法立法的一大突破，对于完善公司治理结构、保护小股东利益具有非常积极的意义。但是，仅有制度建构是远远不够的，缺乏可操作性是其现在的根本弱点，主要表现在没有规定代表诉讼的诉讼原则和赔偿范围。对此，将来出台《公司法》的立法解释或司法解释时，应当借鉴美国经验，在小股东权益保护与防止滥诉之间寻找适合我国国情的平衡。
【参考文献】
参考文献：
专著类：
1．童兆洪主编：《公司法法理与实证》，人民法院出版社2003年版。
2．柯芳枝：《公司法论》，三民书局民国七十三年初版。
3．赖英照：《公司法论文集》，财团法人中华民国证券市场发展基金会，民国七十五年。
4．哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版。
5．哈德罗·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。
6．阿瑟·奥肯：《平等与效率》，王奔洲等译，华夏出版社1987年版。
7．罗伯特．W．汉密尔顿：《公司法》（影印版），第四版，法律出版社1999年版。
8．Robert C. Clark, Corporate Law, Little, Brown & Company, 1986.
9．Cary & Eisenberg, Cases and Materials on Corporations (6th ed., 1988).
论文类：
1．刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，载于《商事法论集》，法律出版社1998年版。
2．张国平：《刍议我国股东诉讼制度的缺与失》，载于《南京社会科学》2002年第11期。
3．胡滨、曹顺明：《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》，载于《法学研究》2004年第4期。
4．张民安：《公司少数股东的法律保护》，载于梁慧星主编：《民商法论丛第9卷》，法律出版社1998年版。
5．蔡元庆：《董事责任的追究和经营判断的原则》，载于《现代法学》2002年8月。
6．刘向林：《商事经营判断准则与股东代表诉讼的驳回》，载于《经济与社会发展》2005年5月。
7．王惠光：《公司法中代表诉讼制度的缺失与改进之道》，载于《商法专论——赖英照教授五十岁生日祝贺论文集》，月旦出版社1995年版。
8．王芳：《“大股东掏空上市公司”问题突出》，《市场报》2003年1月2日。
9．陈斌、李信民、杜要忠：《中国股市个人投资者状况调查报告》，《证券时报》2002年4月13日。
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