货币犯罪疑难问题研究
出处：论文网
时间：2007-07-28
（一）持有的行为性质
关于持有的行为性质，我国刑法理论上主要有四种观点：（一）作为说。理由是：1、持有是对特定物品的实力支配、控制，既然如此，就很难以不作为来解释。2、刑法规定持有型犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，而不是命令人们上缴特定物品。例如，甲发现乙将毒品放在自己家中后，并未上缴至所谓有权管理毒品的部门，而是立即销毁了毒品。如果说持有属于不作为，则甲的行为仍然成立非法持有毒品罪，因为他并没有履行上缴毒品的义务。正当的结论应是，由于甲发现毒品后并没有继续支配、控制毒品，故并不成立非法持有毒品罪。3、作为的实质是行为人实施了法律所禁止的行为，不作为的实质是行为人没有实施应当实施的积极行为。4、将持有认定为一种独立的行为方式，认为同时包括了作为与不作为的特点，则意味着司法机关不仅应考察持有的作为方面，而且必须同时考察是否符合不作为犯罪的条件。然而，寻找持有型犯罪的作为义务来源并非易事，甚至不可能。 [16]（P157-158）（二）不作为说。认为法律规定持有型犯罪，旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门，以消灭这种持有状态；因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就负有将该物品上缴给有权管理该物品的部门的义务，如果违反该义务而不上缴该物品，就构成刑法禁止的不作为。 [17]（P124）（三）不作为和作为的混合说。认为持有在通常情况下是不作为，只有在行为人知道是违禁品却获取持有，且在持有的起始点就终结持有的情形是作为。 [18]（四）独立行为说。认为持有既有不同于作为的特点，也有不同于不作为的特点；作为具有动的特征，不作为具有静的特征，持有则具有动静相结合的特征；作为与不作为并非A与非A的关系，将持有与作为、不作为相并列使之成为第三种行为形式并不违反排中律的逻辑规则。 [19]英美刑法理论一般认为持有是一种状态， [20]（P53）大陆法系国家的刑法理论则没有争议地认为持有属于作为。 [21]（P157）
笔者认为，持有确实具有不同于传统的作为和不作为的一些特点，故倾向于独立行为说，即可以把持有看作是作为与不作为之外的第三种行为。
（二） “持有”型犯罪的证明责任
有学者认为，对于持有型犯罪，除了持有、使用假币罪外，司法机关只需发现行为人持有、私藏、携带、拥有特定物品或超过合法收入的巨额财产的客观现状便可认定行为人构成上述犯罪，而无需证明行为人在主观上具有故意或者过失的心态。 [22]（P49）有学者不同意这种看法，认为对于持有型犯罪，仅查明“持有”状态还不够，还必须证明被告人“明知”，但“明知”的证明却不一定要由控方来承担。因为立法之所以规定这类犯罪，就是由于持有型犯罪的上游和下游行为难以举证证明，证明现状比证明现存事实的来源或去向容易得多，因此在控诉方证明被告人“持有”这一事实后，即可推定持有者主观上明知，并给予其充分的辩驳机会。 [23]（P102）另有学者主张，持有型犯罪实行的是举证责任或者证明责任的倒置或者分配。但由于诉讼法学界对于“证明责任”、“举证责任”及其“分配”。“转移”、“倒置”这些概念的内涵远未达成共识，导致众说纷纭、莫衷一是。笔者无意加入这些概念的论争。
无罪推定原则决定了“由控方承担证明责任”是刑事诉讼中的一个铁则。控方承担证明责任是绝对的、无条件的，而且是结果意义上的证明责任，证明不力，控方将承担败诉的风险。但这是不是就说明在刑事诉讼中不允许使用推定呢？尽管美国学者乔恩.华尔兹断言法律推定仅存在于非刑事诉讼中。 [24]（P315）
笔者认为，由于证明犯罪是一个从客观到主观的回溯性的认识过程，在这个过程中，不可能不使用推定的认识方法。尽管有学者认为，刑事推定与举证简化、推理、推论、司法认知等等不同。 [25]（P348）但刑事推定本身是不可否认的。在持有型犯罪中，控方证明了被告人持有违禁物品或国家工作人员被告人拥有超过其合法收入的巨额财产，被告人不能说明其持有是合法的，则推定为非法持有，法院基本上就可下判。当然，被告人的说明或者说证明只需达到优势证明的程度，即存在的可能性大于不存在的可能性，或者达到了动摇法官已经形成的被告人对该财物的持有系非法持有的内心确信即可。而不需要达到确实、充分的程度。相反，控方据此进行的反驳却要达到确实充分的程度。问题是，我国目前刑事诉讼中被告人的权利远没有得到充分的重视和保障，尤其是免费的律师辩护权尚没有落实的情况下，根据推定下判应当非常慎重。如果被告人有类似的前科或已部分证明其实施了制造、贩卖毒品等违禁品的犯罪，则这种推定的可靠性就较大，反之，这种推定可能就要打折扣。因此，为慎重起见，以非法持有罪名下判以处轻刑为宜。
（三）持有型犯罪的未完成形态及时效问题
持有型犯罪是行为犯还是结果犯在理论上是有争议的。我们撇开其是行为犯还是结果犯的讨论，直接讨论持有型犯罪是否存在犯罪未遂或者犯罪中止。由于持有型犯罪的处罚根据，就在于立法者对行为人的非法持有状态的责难。因此，基本上可以认为，持有型犯罪只有成不成立犯罪的问题，没有犯罪未遂或者中止的问题。如果行为人将违禁物品上缴或者将其销毁， 由于不再侵害或者威胁法益，可以认为属于刑法第13条的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书情形，不作为犯罪处理。
持有型犯罪是即成犯、状态犯还是继续犯，对这个问题的回答，直接关系到持有型犯罪的追诉时效问题。刑法理论上认为，从结果的发生与犯罪的终了的关系，可以将犯罪分为即成犯、状态犯与继续犯（均从既遂角度而言）。即成犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭的情况。故意杀人罪便是如此。状态犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续的情况。如盗窃罪。继续犯，是指在法益侵害的持续期间，犯罪构成符合性也在持续的情况。非法拘禁罪是其适例。 [26]（P167）如果认为持有型犯罪属于即成犯或者状态犯，则追诉时效可能都应该从持有之日起开始计算。果真如此的话，则行为人只要持有假币达到足够长的时间，就完全可能因为超过诉讼时效而不能被追究刑事责任。如果认为持有型犯罪像非法拘禁罪一样属于继续犯，则只有非法持有假币的状态的结束之时，才是追诉时效开始计算之时。这样是不是就等于取消了持有假币罪的时效了呢？诚然连贪污、受贿罪等危害性严重的犯罪的追诉尚且受时效的约束，持有些假币，却可能没有时效的限制。再则，危害更为严重的伪造货币罪尚且也要受时效的约束。 但是，在非法持有假币的整个过程中，应该认为除非这种货币已经退出了流通，都对货币的公共信用构成潜在的威胁，处罚的必要性始终存在。从这种意义上讲，将非法持有假币罪作为继续犯对待，认为其追诉时效的起算始于非法持有假币状态的结束，是相对合理的。当然这个问题还需要继续研究。
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