交通肇事罪理论价值评析
出处：论文网
时间：2007-07-28
即使在国外，承认共同犯罪的学说，也只是承认“过失的共同正犯”，即过失的共同实行犯罪。对由于过失引起他人实行犯罪的决意的所谓“过失教唆犯”以及故意教唆他人实施过失犯罪的所谓“教唆过失犯”，通说也是持否定态度，因为教唆是指使他人产生实行犯罪的决意。甚至德国刑法通过第26条规定“故意教唆他人使之故意实行违法行为者，为教唆犯，其处罚与正犯同”以排除过失教唆犯与教唆过失犯。由于教唆行为本身不具有实行行为性，即不具有致法益现实威胁的危险性，处罚过失本身也只是例外，根据共犯从属性说，教唆犯的处罚根据从属于正犯（即实行犯），从刑法的谦抑性的角度看，不处罚教唆过失犯或者过失教唆犯是较为合理的。
至于我们国家，由于我国犯罪概念既定性又定量使得犯罪圈本来就窄于国外大多数国家，所谓过失教唆犯或者教唆过失犯，在我国不予刑事处罚，也是符合我国整体法律精神的。
有学者认为，根据监督过失理论，《解释》第7条规定构成交通肇事罪，是十分肯定的。[11](P256)由于业务或者其他社会生活上的关系，负有义务监督他人不致过失造成法益侵害的人，没有履行这种监督义务时，就是监督过失。监督过失的内容，是事前的指示、指导、指挥、命令、行动中的监视与事后的检查。监督过失是一种不作为型的过失。所以，只有对结果的发生负有相当的作为义务的人，才可能承担监督过失的责任。[12](P240-241)黎宏博士认为，单位负监督过失责任的情况是指在单位不知情的情况下，其下级组成人员实施了某种“法律规定为单位犯罪”的情形而必须追究单位自身的过失责任的情况。监督过失是一种推定的过失，这种推定是可以被推翻的。[13]
笔者认为，监督过失理论通常适用于解决单位犯罪的罪过问题，而很少适用于解决自然人之间的刑事责任问题，此其一。即使前述人员负有监督过失，也不是成立共犯的问题，而是单独承担刑事责任的问题。换言之，即使承认监督过失理论，负有监督过失者与被监督者之间也不成立共同犯罪，此其二。前述人员的“指使”、“强令”行为，也不是消极的不作为，而是积极的作为，此其三。因此，笔者认为，监督过失理论也难以说明前述人员的责任问题。当然这个问题还需要深入研究。
三、过失行为能否转化为不作为的故意犯罪
通常认为，先行行为能够引起作为的义务。与交通肇事逃逸致人死亡案件中能否构成不作为的故意杀人罪问题相联系的是，先行行为是否包括犯罪行为。一种观点认为，只要先行行为足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不问先行行为是什么性质。在现行行为是犯罪行为的情形下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯。[14](P215-216)另一种观点认为，先行行为不能包括犯罪行为，理由是，行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，而没有义务防止危害结果发生。如果行为人自动防止危害结果发生，则是减免刑罚的理由；如果没有防止危害结果发生，则负结果加重犯的责任。 折衷观点认为，对于一般犯罪行为而言，虽然造成他人死亡的危险，一般不宜只因行为人为抢救而使死亡未能避免，就以不作为故意杀人罪论处。[15](P197)在作出结论之前，我们先看看国外与此相关的论述和判例。
日本学者大谷实认为，不真正不作为犯的成立要件为：（一）具有法律上的作为义务。具有法律上的作为义务，必须具有以下条件：（1）具有发生结果的现实危险，（2）实施作为确实可以防止结果发生，（3）具有社会生活上的依存关系，（4）可以实施防止结果发生的作为。 如开车造成行人重伤的驾驶人员，注意到了该事实而将被害人放置不管，驾车逃跑的场合，即便具有先行行为的义务，但从被害人的负伤程度、被害人被救助的可能性较大等方面考虑，该不保护行为并没有达到一般社会观念上所说的危及生命的程度时，就没有遗弃罪所要求的作为义务违反，只要按照《道路交通法》第72条第1款前段所规定的违反救护义务的犯罪来处理就够了。
相反地，认识到被害人处于要保护状态，将被害人抱上汽车，但又害怕被人发现，于是中途将被害人抛弃后逃走的场合，由于行为人已经开始实施救助行为，将被害人置于自己的支配领域之内，因此，是处于能够支配对生命的危险的地位，可以说产生了保护责任人遗弃罪所必要的作为义务。当然，违反该作为义务的不保护，只要没有引起死亡结果类型上的危险，就不能说是杀人的实行行为。成立不作为杀人的实行行为，必须是死亡的危险已经具体化，行为人的违反作为义务的行为和导致死亡结果的作为，在类型上具有同等程度的危险。[16](P112-117)
日本另一学者大塚仁认为，为了不作为能够成为实行行为，需要其被评价为与符合相关构成要件的作为在法律上是同价值的。这就是作为与不作为的等置原则。例如，应当相对于杀人行为的不作为，必须具有与绞杀、刺杀被害人同样的犯罪性。即，与作为一样，不作为也需要包含着能够实现犯罪的现实危险性。关于这一点，特别应该考虑不作为的具体情形。例如，将他人轧成濒临死亡的重伤，以未必的杀害逃走的犯人，在其场所是白天.行人很多的城市的医院门前等，被害人被救助的可能性很大时，不救助被害人的不作为就很难说是杀人行为，相反，如果是在严冬的深夜，把被害人丢在没有行人的山路上时，就可能是杀人行为。在确定具体的作为义务时，也要考虑这一点。[17](P140-141)
我国《解释》第5条第1款规定，“‘因逃逸致人死亡’，是指行为人在交通肇事后逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”行为人的逃逸行为是故意的，人们没有疑义，但其对被害人的死亡发生的心理态度是什么？有的认为，只能是过失；有的认为，刑法上“因逃逸致人死亡”的规定，实际上是把转化的不作为杀人也包括在内了，意即对死亡也可是故意的；有的认为，交通肇事致人重伤，弃之不顾，放任其死亡，以致因失去抢救时机而死亡，实际是构成两个罪，但按交通肇事罪一罪处罚；还有的认为，应按故意杀人罪处理。[18](P192-193)
笔者认为，从理论上讲，逃逸致人重伤后，行为人具有救助被害人的义务。因此，若发生在人来人往，被害人存在被他人救助的可能性的地点，单纯的逃逸行为只是使他人的生命处于危险状态，行为人除构成交通肇事罪外，还构成遗弃罪 ，由于侵犯的是同一专属法益，两罪之间是想像竞合犯，从一重即以交通肇事罪定罪处罚即可。相反，若交通事故发生在人迹稀少的地点和时间，被害人被他人救助的可能性极小，这时行为人的逃逸行为，就是不履行救助义务的不作为，构成不作为的故意杀人罪。还是因为侵犯的只是同一专属法益，构成想像竞合犯。 由于不作为犯罪和间接故意犯罪，人们通常认为其社会危害性轻于作为犯罪与直接故意犯罪，故我国立法者在交通肇事罪之外没有规定交通肇事逃逸构成的故意杀人罪的法定刑，而是作为交通肇事罪的加重情节专门规定法定刑，最重可以判处15年有期徒刑。应该说，即使构成不作为的故意杀人，判处7年以上的法定刑，也不至于过于违背罪刑相适应原则。当然这种在传统的过失犯罪中规定故意罪过的加重情节是否合适，这倒是值得研究的问题。但总之，就目前的立法规定而言，即使交通肇事逃逸构成了不作为的故意杀人罪或者遗弃罪，均只需以交通肇事罪定罪处刑即可。
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