法治进程中行政规定之功能定位
然而，这样一个多层级规范体系，并非自成一统的封闭王国。行政机关在制定行政规范时要结合行政经验、惯例、物质和技术条件、行政观念，以及当下的情景和面对未来达成行政目的的想象等现实情境。这些现实情境并不是固定不变的，不仅所面对的客观形势在不断地变化，而且行政机关在处理具体案件时，在不断接触新的具体事实，做出有针对性的行政决定，积累新的经验等。这一切又可能构成修改、发展原来的行政规定或制定新的行政规定的现实情境。也就是说，上图中的具体行政行为、现实情境-2又可以作为新的考虑要素提炼和融入到现实情境-1中。这样，行政规定就可能随着现实情境的变化而不断地演进。同时，对于行政规定中成熟的、可以适用于更广泛范围的规范，也可能通过法定程序为法律、法规或规章等所吸收，转化为宏观规范。因此，行政规定是法律、法规和规章等高位阶规范向行政事实开放，以及行政事实向高位阶规范收敛的交汇点，两者通过行政规定相互作用，彼此调适。因此，这是一个因时而化的开放体系。
行政规定，不仅在多层级规范体系的形成和开放过程中起到枢纽和转化装置的作用，而且还为行政法治演进创新相应的制度前提。
（三）行政法治演进之制度创新
制度经济学将制度分为内在制度与外在制度。前者是群体内随经验而演化的规则，包括习惯、个人偏好、礼貌习俗以及共同体自己创制并由第三方以组织方式在其间执行的正式内在规则；22后者是由统治共同体的政治权力机构自上而下设计出来、强加于社会并付诸实施的规则。23具体到我国行政领域，内在制度主要为行政惯例、行政经验、行政机关的偏好、行政伦理规则和行政机关的内部章程等，往往是作为制定行政规定和做出具体行政行为时理解和解释相应依据性规范的理解前结构发挥作用的；而外在制度则主要是行政法律、法规和规章等成文规范。
内在制度是一种自发自组织的制度，允许以试错方式创新，并以共体内临界多数的自愿接受而成其为规则。因此，它能够比较好地应付社会交往复杂过程中所产生的负面影响——尤其是人们常常对此影响处于无知状态的时候，能够因应外部的挑战而自发地做出调整。24在这种意义上，类似于哈耶克所说的自生自发秩序。而外在制度则不同，因其是“由拥有政治权力的领导机构根据宪法设计出来的，并由他们自上而下地强制推行。因此，变革外在制度需要政治行动。外在规则的变革取决于集体抉择。……它的发生要比自愿性决策更难。” 25面对变化的环境的挑战，尤其是具有“流变性”的行政现实的挑战，法律、法规和规章等外在制度常因其刚性、滞后和缺乏预见性而与现实发生“基本的冲突”。同时，固步自封的外在制度还会与因时而化的内在制度发生冲突，影响内在制度功能的发挥。即使能对那些僵硬的外在制度做出改变，往往也会因其强调步调一致而“痉挛性”地发生。也就是说，相对于极具融通性的内在制度而言，面对变化的外界环境的挑战，诸如法律、法规和规章等外在行政制度存在着极大的局限性。
如何消除或缓解外在制度的局限性？经济学家开出的药方主要是在现有制度限制内最大程度地发挥受调控经济主体的积极性和创造精神等。不过这一药方难以应用于行政领域。我们则谋求从制度本身来克服局限性，以期更具恒常性。
“在许多国家里，司法系统已变成了另一个改变规则的机构，因为法官们创造性地解释着法律。” 26这就给我们提供了一种有益的变革路径的启示：这是一种渐进式变革模式，既能因时而化，又能够避免急剧变革的震荡。但就行政领域来说，其外在制度非常庞杂，能实际进入司法审查领域者不过是冰山一角，且受我国司法判决不能作为先例适用的掣肘，因此司法变革模式在这里效果非常有限。那么，我们是否可以考虑通过行政机关在具体行政行为中的释法来舒缓或克服法律、法规和规章等外在制度的局限性呢？行政机关在做出具体行政行为时无疑具有类似于司法的创造性释法功能，而且基本上可以覆盖面到全部的外在行政制度。然而，在我国具体行政决定同样没有先例功能，姑且不论行政承办人员的释法水平能否胜任，因此这条路也是走不通的。分析至此，该是行政规定粉墨登场的时候了。
宪法和组织法赋予各级行政机关制定行政规定这类中观规范的职权，是行政领域独有的现象。之所以如此，恐怕应归功于行政规定的独特功能。根据前文所述，我们知道，行政规定不仅具有具体行政行为的优点：有较强的具体针对性，其制定是结合一定的现实情境对作为依据的外在行政制度的创新。现实情境发生变化，行政规定也可以作相应的调整。而且克服了具体行政行为的不足，在一定范围内具有普遍的适用性。这就能够有效地缓解、消除外部环境变化所带来的挑战，并可通过其将内在行政制度作为理解前结构，转化为有国家强制力保障的准外在行政制度， 27从而有效地化解内在制度与外在制度之间的冲突。
同时，由于行政规定在行政规范体系中处于中观规范位置，在保持法律、法规和规章等宏观规范稳定的情况下，其与时俱进的渐进变革，并不会危及整个规范体系的稳定。每一次此类变革都只是局部的，人们只需要付出极低的学习成本就能掌握与适应；这是一种在高层次规范和价值框架内的制度变迁，并不会影响人们对主流规则的利用，符合制度经济学的所谓“路径依赖”原理。因此，行政规定实乃我国正式制度所安排的实现行政制度创新和变迁的契机，是因应行政调整对象的流变性而设置的具有自我反思功能的制度装置，是行政法治演进之制度创新的枢纽。
注释：
* 作者：陈骏业，法学博士，浙江工商大学法学院副教授。本文原发表于《法商研究》2006年第5期。
①“行政规定”一词用法最先来源于我国行政复议法第七条的规定，本文取该法所用之本意，指行政机关制订的行政法规和行政规章以外的具有外部效果的行政规范性文件。
② 我们在中国期刊全文数据库内对标题中使用“行政规范性文件”或“行政规定”的文章做了检索，从1979年起到笔者检索日（2006-4-23）止，共有60篇，其中以监督控制为重点的占32篇，其余绝大多数基本上是研究行政规定的性质、法律地位、概念等的，从行政法治角度肯定行政规定积极作用的专门研究尚未看到。
③〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第107页。
④其实，成文法的不足，通过本来意义上的司法解释也是很难消除的。我国最高法院以司法解释为名制定了大量的规范性文件就是明证。实际上，各地的高级法院、中级法院甚至基层法院，也制定了大量的用于审判工作的规范性文件，虽然不能在裁判文书中直接引用，但事实上却起着司法解释同等的作用。
⑤1112〔美〕E·博登海默：《法理学法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第420页，第326页，第326页。
⑥一种情况是立法机关在有关的领域没有立法，而由行政机关制定行政法规或规章，这种行政法规、规章是用来代替法律的，在弊端上与法律同质；另一种情况是通过行政法规、规章细化法律，但在实践中，很多细化并不“细”，甚至可以说大多数内容是对法律的重复、照抄。这恐怕也是缺乏、远离相关实践的一种无奈！
⑦〔古希腊〕亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第116页。
⑧参见《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年版，第379页。
⑨〔日〕和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第40页。
⑩参见〔德〕古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第18页。
1314〔日〕室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第26页，第92页。
15〔德〕海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映等译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第176页。
1617参见夏基松：《现代西方哲学教程新编》（下册），高等教育出版社1998年版，第591页以下，第594页。
18〔德〕汉斯-格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学阐释学的基本特征》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第424页。
19〔德〕亚图·考夫曼：《类推与‘事物本质’——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第91页。
20笔者将行政机关在制定行政规定时所面临的理解的前结构、当下情景和未来达成行政目的应考虑因素的想象等统称为“现实情境”。不一定准确、恰当，但为叙述和行文方便而已。
21在不少西方人眼里，法官制定法规范早已不是什么秘密。美国前联邦大法官霍姆斯先生曾言：“我毫不犹豫地承认，法官必须而且确实立法，但他们只是在间隙中这样做”（转引自〔美〕本杰明·卡多左：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第42页）。将其应用行政执法领域当无问题，同笔者在前文中论述的行政机关在面对具体事实时的创造性释法是一致的。在这里，笔者不只是指行政官员在具体案件中创设的规范可能影响今后的有关案件的处理，更是指对当下案件而言已起到的规范性作用。
2223242526参见〔德〕柯武刚等：《制度经济学——社会秩序与共同政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第119页以下，第130页以下，第473页以下，第480页，第482页。
27考虑到行政规定制定机关为各级行政机关，其“政治权力”性质很淡，姑且将其称为“准外在行政制度”。
