论企业共同研发行为的反垄断豁免制度
中图分类号：DF41 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2014）02-0124-006
一、企业共同研发和反垄断豁免制度的一般分析
共同研发，也称之联合研发、合作研发、协作研发等，往往是指企业、大学院校、科研院所共同参与，以新思想（包括新技术、新工艺、新制度、新市场等）的应用为手段，以合作各方获取经济效益为前提，以提高竞争力为目的，促进经济发展与科技进步的研究与开发活动。[1]然而由于大学院校、科研院所等机构并非参与市场竞争之经营主体，其与企业之间的研发合作一般不会产生反竞争之后果，只有企业之间的共同研发才有可能出现相互约束各自的市场经营行为情形，进而形成反垄断法所禁止的具有限制竞争效果之同谋或者勾结。所以本文主要以企业间研发合作为研讨主题。企业共同研发，主要指两家或两家以上的独立企业之间出于战略的考虑，在研究开发阶段采取某种具体的合作方式，分摊研发投入、共担风险并分享研发成果。[2]企业共同研发从形式角度看是指两个以上企业以共同之方式而参与研究开发。（1）从实质角度看是指企业参与共同研发在于对技术和产品加以创新或改良，以获取市场利益。在实际的企业运营中，企业间研发合作往往是以结成所谓“战略联盟”（2）或“策略联盟”而展开。
反垄断法适用豁免亦称之为适用除外制度，是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。其法律意义是对于原本属于违反反垄断法的现象予以宽容，豁免反垄断法上的法律责任。其社会经济意义则是表明竞争并不是一切经济领域的首要法则，垄断和限制竞争行为也不是必定要受到法律的制裁。自由竞争的价值目标有时应当让位于经济效率、社会稳定、道德需求等其他追求。[3]
就企业共同研发而言，对其适用豁免制度缘由在于其具有一定的积极意义。因为现代技术具有尖端性、复杂性、涉及领域较多以及需开发的技术具有多样性等特点，所以其研发需要大量资金和很长的时间，同时又由于开发新产品和技术具有极大的不确定性，使企业进行研发投资面临巨大风险。企业之间实施共同研发可以减少成本、分散风险或者节省时间和促进不同企业之间进行技术互补，所以其可以刺激和提高研发行为的效率和鼓励技术革新。
二、域外企业共同研发的反垄断豁免制度分析
免除实施共同研发企业的反垄断法律责任的重要前提在于共同研发对市场竞争秩序没有危害或者危害较小。由于共同研发的表现形式以及其涉及内容比较复杂，而且反垄断法律规定往往比较抽象和原则，所以一些发达市场经济国家为便于实施反垄断法去规制企业共同研发行为，一般发布大量指南和规章等。其往往规定共同研发的豁免条件、共同研发协议的类型、适用豁免制度需考虑的因素以及相关程序制度等。
（一）共同研发的豁免条件
对于包括共同研发在内的协议垄断豁免条件的通过立法明确加以规定的主要有欧盟、韩国和我国台湾地区等。欧共体条约第81条第3款规定，经营者之间的决定、协议或者协同行为如果符合下列条件则不适用欧共体条约81条第1款（3），即有助于改进商品的生产、分销或者有助于促进技术进步或者经济发展，并使消费者可以公平地分享到由此而来的收益，而且该协议不会：（1）向企业施加对于实现上述目标而言并非必不可少的相关限制措施；（2）向使得上述企业得以对相关产品的重大份额消除竞争。韩国在相关法规中也明确了企业共同研发行为的豁免要件，在其《规制垄断与公平交易法施行令》第24条第3款中规定只有符合下列各项规定的要件时，公平交易委员会才能对共同研发行为作出认可：（1）该研究技术开发对强化产业竞争力十分重要，其经济影响效果大；（2）研究技术开发所需要的投资金额过多、一个事业者难以筹措；（3）对于分散研究开发成果的不确定性带来的危险具有必要性；（4）与禁止限制竞争的效果相比，研究技术开发的效果更大。我国台湾公平交易法第14条规定：“事业不得为联合行为。但有下列情形之一，而有益于整体经济与公共利益，经申请‘中央’主管机关许可者，不在此限：……二、为提高技术、改良品质、降低成本或增进效率，而共同研究开发商品或市场者。”从上述国家和地区的立法规定来看，企业共同研发获得豁免的条件主要是共同研发行为能够促进经济发展。欧盟和韩国还要求企业间联合行为对于研发新技术是必不可少的。如果从立法先进性和对市场机制的维护角度来看，欧盟立法更加合理，因为其一方面考虑到消费者利益，同时另一方面禁止严重限制市场竞争的共同研发行为。
（二）共同研发协议类型化
由于共同研发行为的复杂性以及豁免规范的抽象，企业往往无法准确判断执法机构对其共同研发行为的态度，所以一些国家和地区在实施规则将研发协议进行类型化，以便企业预测其可能承担的法律风险。如欧盟委员会曾于1985年首次公布研发共同协议集体豁免规章中将协议条款区分为白色合法条款、灰色条款和违法黑色条款。在实践中，将共同研发协议类型化的方法是遭到一些批评的，批评在于类型化方法过于教条化，调整范围过窄且没有对协议各方之间市场结构关系、相关市场的界定以及对竞争影响效果等要素的经济分析。[4]135尽管研发协议类型化的方法存在弊端，但是其有助于增强法律的可预测性，故此，虽然欧盟最新研发协议集体豁免规则删去白色合法条款和灰色条款，但是仍保留了违法黑色条款的规定，即对于一些研发协议条款，如果不具备欧盟竞争法第81条第3款所考量的积极作用，基本上对市场竞争会造成不利的限制或影响，则排除集体和个别豁免规定的适用，其包括限制研发自由条款、限制生产或销售之条款、价格限制条款、限制交易相对人条款以及禁止竞争条款等。另外，欧盟委员会在2001年发布《欧共体条约第81条对横向合作协议适用指南》（以下简称“横向合作协议指南”）也仍然将研发协议划分为三类。 （三）适用豁免制度需考虑的因素
上文提到由于共同研发协议类型化方法过于教条化，没有对协议各方之间市场结构关系、相关市场的界定以及对竞争影响效果等要素的经济分析，所以在欧盟委员会发布的最新共同研发集体豁免规章和横向合作协议指南中规定了在适用豁免制度时需考虑界定相关市场和计算市场占有率等内容。
1.相关市场的界定
横向合作协议指南指出在评估研发协议影响时界定相关市场的关键是确定将对各方形成竞争约束的产品、技术或研发行为。因为研发创新所产生的结果可能与现存的产品市场或者技术市场产生竞争，也可能创造一个未来新的市场。与共同研发协议有关市场可以分为产品市场、技术市场和创新市场。对于产品市场而言，如果合作涉及以改进现有产品为目的的研发，则该现有产品及其相近的替代产品构成该项合作涉及的相关市场；如果研发行为开发出了全新产品时，原则上以新兴产品市场为主；如果研发结果是产品组成元件，则市场范围包括了元件所在市场以及最终产品市场。技术市场的界定方法与原则上产品市场的界定方法相同，首先需针对当事人在市场上的技术加以界定，同时需要对于替代性技术（亦即当原技术被小幅提高价格时，消费者可能因此转而购买的技术）加以认定。一旦确定了这些技术，即可用各方的许可收入除以替代技术的所有销售商的总许可收入从而计算出市场份额。如果研发合作涉及现有技术的重大革新，或者可能替代现有技术的新技术，则各方在现有技术市场的地位也是一个相关的评估标准。共同研发影响不只限于对现存市场中之竞争环境，也可能影响到创新竞争。亦即当共同研发产生的新产品或新技术不仅有可能取代既有的市场，也有可能产生取代效果，却进一步创造出全新的需求。在上述的情况下，若针对现存的市场进行相关市场分析，可能会因为在该市场中不存在对该研发产品或技术的供给或需求，因此将会无法进行进一步的分析，所以在此情形下，有必要针对创新所产生的竞争效果加以分析。
2.市场占有率的计算
横向合作协议指南规定市场占有率的计算必须反映现有市场和革新竞争的区别。如果研发协议仅以改进或改善现有产品为目标，则该市场包括与研发直接相关的产品。因此，可以依据现有产品的销售价值计算市场份额。如果研发以替代现有产品为目标，如果新产品成功上市，将成为现有产品的替代产品，则计算参与当事人的市场竞争地位时，也必须以现有产品的销售价值计算市场份额。如果研发以开发将会创造全新需求的产品为目标，则不能依据销售额计算市场份额。唯一可能的是评估协议对革新竞争的影响。如果协议将会消除有效的革新竞争，则可撤销集体豁免的利益。
（四）企业共同研发的反垄断豁免程序制度
共同研发协议一般属于协议垄断（也被称之联合限制竞争行为或者卡特尔）豁免对象，一些国家反垄断法往往在规定协议垄断豁免实质要件的同时一般也规定了程序制度。协议垄断豁免程序制度主要包括事先核准制和事后审查制，前者是指企业达成和实施某些特定类型的垄断协议必须依照法律规定事先向反垄断主管机关或者相关行政机关提出申请，在获得核准或者履行特定的登记手续之后即获得豁免的制度，采纳此制度的有韩国和我国台湾地区等。后者是指按照规定无需履行申请手续，有关垄断协议是否能够豁免由反垄断主管机关和法院在垄断协议发生后进行审查和判断的制度，遵循这制度主要是欧盟等。事先核准制之优点在于事先获得反垄断主管机关的核准后，其在实施垄断协议中不会有面临反垄断制裁之风险。其事后审查制之优点在于减少经营者因申请豁免而产生的成本和反垄断主管机关因核准企业申请形成的行政负担。各个国家或者地区采取什么程序制度主要取决于自己的国情，而且随着时间推移和形势变迁，其采取的程序制度也会相应发生变化。以欧盟为例，欧盟竞争法原来一直采纳事先核准制，但是在2002年其颁布的《执行条约第81条和第82条竞争规则的1/2003号条例》制定的卡特尔程序规则改变了事先核准制，企业不再需要事前取得欧盟委员会的许可。[4]127
三、我国企业共同研发反垄断豁免制度的分析
（一）对我国企业共同研发反垄断豁免制度的立法分析
我国反垄断法中明确涉及对共同研发行为加以规制的内容主要体现在协议垄断的豁免制度中。依据我国反垄断法第15条规定，经营者为改进技术、研究开发新产品而形成的协议垄断要获得豁免的条件是应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。从立法规范上分析，本文认为我国企业共同研发的反垄断豁免制度的相关立法存在值得完善之处。
1.欠缺提高经济效率要件
从我国立法规定来看，共同研发协议获得豁免的条件主要有两个：一是证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，二是能够使消费者分享由此产生的利益。我国反垄断法第15条规定没有像欧共体条约第81条第3款将“有利于改善产品的生产或销售或有利于促进技术和经济进步”作为协议垄断的豁免要件。“有利于改善产品的生产或销售或有利于促进技术和经济进步”可以归结为促进经济效率的提高。有学者指出，我国反垄断法中的协议垄断豁免制度中没有促进经济效率的要件在于“中国的《反垄断法》第15条第1款第（3）项至第（6）项的规定则并不能单纯归结为经济效率的考虑。为了节约能源、保护环境、救灾救助的目的，为了提高中小企业的竞争力，为了缓解经济衰退而达成的限制竞争协议，根据中国《反垄断法》都有可能获得豁免”[5]。但是，就共同研发协议而言，研发协议本身并不能立即得到豁免，其必须有助于提高经济效率或者促进技术进步。依据我国反垄断法第15条第1款第1项即“为改进技术、研究开发新产品的”的规定，我们可以看出获得豁免的共同研发协议包括两个即改进技术协议和研究开发新产品协议。改进技术协议应该是属于促进经济效率范畴，然而，研发新产品的协议不一定会提高经济效率或促进经济进步，此立法规定的实质是注重形式，轻视对研发协议的本质或目的的分析，这将会扩大豁免研发协议的范围，可能导致该条文被滥用。 2.立法规范需具体化和精细化
反垄断法是现代市场经济的高级法，其有效实施必须依赖相对细致的规范。而我国反垄断法中的规定比较概括，其仅是一个原则性规定，可操作性较差。依据我国法律规定，如果经营者实施共同研发的协议，要想获得豁免，必须举证协议不会严重限制相关市场的竞争。但是“严重限制竞争”和“相关市场”等都是一个较模糊、极难把握其含义的术语。如果立法不明确，经营者便处于一种无从举证的境地。其结果必然要么是反垄断法无法实施而束之高阁，要么是经营者承担无法预测的法律风险。当然，从立法策略角度来说，首先在法律中作一个原则性规定，然后依赖司法实践经验的积累以及发布条例规章使之精细化并具备可操作性，这也是符合其他国家立法和司法实践的。然而，时至今日一些市场经济较完善和法治较发达的国家在对企业合作研发反垄断规制方面已经积累了许多有益的经验，完全可以为我国所借鉴，况且我国反垄断法本身也主要是借鉴别国经验的产物。
3.共同研发豁免程序制度欠妥
从我国反垄断法相关内容来看，协议垄断豁免程序制度应是事后审查制。事后审查制其缺点在于协议能否豁免完全由协议当事人自己判断，这样不利于企业经营的稳定性。所以采用事后审查豁免制度往往要对豁免条件精细化并使之具备可操作性，同时事后审查往往是在利害关系人举报或者反垄断执法机构查处涉嫌违法协议时候才会发生，所以经营者往往会抱有侥幸心理而实施违法垄断行为。确保事后审查豁免程序不会成为经营者滥用豁免条件而实施反竞争行为的重要因素是严厉的反垄断法律责任即反垄断法具有很强的威慑性。严厉的法律责任会使经营者有诱因去时时评价自己的行为是否触犯反垄断法，进而不会越雷池半步。采纳此制度的欧盟往往通过司法判例或者发布指南以及各种行为准则来细化豁免条件，同时不时修改其反垄断法以加重其法律责任，提高经营者的违法成本。而我国反垄断法一方面豁免条件规定的较概括、操作性差，另一方面我国反垄断法的法律责任较轻、威慑性不强。[6]在此背景下，采纳事后审查制的反垄断法对于企业共同研发协议之规制效果可想而知。
（二）我国企业共同研发反垄断豁免制度之完善建议
1.增加提高经济效率要件
我国共同研发协议豁免制度中缺少提高经济效率这样一个限定要件，而提高经济效率要件正是欧盟、韩国以及我国台湾的立法规定中企业共同研发豁免制度的共同要件。为防止共同研发豁免条款被滥用，所以共同研发协议的豁免应该以有助于经济效率的提高为要件之一。那么如何规定此要件呢？考察欧盟、韩国和我国台湾地区的立法规定，本文主张可以借鉴我国台湾地区表述。因为欧共体条约第81条第3款中豁免条件针对所有豁免对象，但是在我国像节约能源、保护环境、救灾救助、中小企业发展等都是反垄断法在决定是否给予特定协议豁免待遇时应当考虑的因素，这些很难为促进经济效率提高这一要件所涵盖。韩国的规制垄断与公平交易法第19条第2款中对于共同研发协议的豁免条件采用授权立法方式将豁免要件的制定权授予行政机构颁布的法规，在其《规制垄断与公平交易法施行令》将此要件表述为“研究技术开发对强化产业竞争力十分重要，其经济影响效果大”，本文认为韩国立法的表述过于宽泛，不足以采用。而我国台湾公平交易法第14条第1款第2项表述为“为提高技术、改良品质、降低成本或增进效率，而共同研究开发商品或市场者”，相比较而言，其立法表述更具有借鉴意义，因为其将研发协议目的和研发协议的类型放在一起加以规定，避免我国立法注重形式轻视对研发协议的本质或目的的分析的弊端，同时此规定中提高经济效率要件仅限定研发协议，这样就不要考虑是否与其他政策相冲突的问题。（4）
2.尽快出台企业共同研发反垄断豁免实施制度
（1）共同研发协议类型化
随着知识经济时代的到来，企业联合起来进行科技研发成为常态。我国反垄断法对于企业间的联合行为，是采“原则禁止，例外豁免”的态度。然而，在目前尚欠缺细致化的明确标准可供遵循的情形下，合作研发企业无从预先判断其合作行为是否受协议垄断规范规制，而致其不知所措。因此，我国反垄断主管机关应尽快参考国外主要国家的相关规范，使其执法标准得以透明化，譬如可以借鉴欧盟的经验，将研发协议类型化，视其对竞争的影响而规定是否适用及如何适用反垄断法，尤其是将明显不违反反垄断法的研发协议（其主要包括尚处于理论阶段的研发协议、非竞争者间所缔结的共同研发协议、共同研发外包给专门从事研发的公司、研究单位或者学术机构以及“单纯”共同研发协议即共同研发内容不包括授权、生产或者销售阶段等共同使用研发成果）和极可能危害市场竞争的研发协议（其主要是指如果一项协议的真正目标不是研发而是创建伪装的卡特尔，即在其他情况下会被禁止的价格固定、产量限制或市场划分）列举出来，这样使企业可以预测其合作为是否违法，进而避免触犯竞争法的相关规范，以减少其法律风险。
（2）规定“安全港规则”
由于我国中小企业众多，中小企业规模较小，如能联合开发技术、产品，将有助于产业结构升级和提升其竞争力。另外，对于一些不足以影响市场功能，无明显限制竞争嫌疑的研发合作，通过“安全港规则”的规定，可以带动科技进步和促进创新与研发。“安全港”的设立也会使我国反垄断法中“不会严重限制竞争”等概念外延更加清晰，提高法律适用的固定性，对于企业而言也会避免其在合作研发中承受不可预测的法律风险。另外，对于安全区域制度在我国也不陌生，我国反垄断法第22条就是关于经营者集中“安全港规则”的规定。所以本文主张我国应该参考上述欧盟的“安全港规则”等相关规范来制定。当然，“安全港规则”的适用前提是要准确界定相关市场和计算参与共同研发企业的市场占有率，这方面我们可以同样借鉴欧盟的经验，即区分研发协议中研发行为的结果对现有市场的影响，进而决定相关市场的范围以及计算参与企业的市场占有率。
3.共同研发协议豁免程序制度之改正 上文分析了我国目前采取的协议垄断豁免程序制度存在的缺陷，要改进此程序制度，本文认为有两种思路：一是尽快细化豁免条件并加重反垄断法律责任，二是建议用申报异议制取代事后审查制。相比之下，第二种思路较可行。因为细化豁免条件，尤其是增强反垄断法威慑性是一个渐进的过程，短期内不能很好地弥补事后审查制的缺陷。（5）申报异议制是指经营者在达成具有限制竞争效果的协议后，向反垄断主管机关进行申报，如果在一定期限内反垄断主管机关没有提出异议，企业便可以实施该协议的制度。申报异议制能够较好地解决事后审查制的缺陷，同时在一定程度上能克服事先核准制的不足。因为一方面企业通过事先申报行为能避免将来不确定的法律风险，另一方面在此制度下，主管机关可以仅就有明显限制竞争疑虑的协议进行审核，在一定程度上能够使反垄断主管机关降低许可案件的行政成本，同时因主管机关必须在较短之时间内表示异议，故企业亦能避免因行政机关之审查延迟而延误时机。另外，申报异议制在我国反垄断法中也不陌生，反垄断法第25条关于经营者集中申报的规定就体现这种制度。所以，本文主张应该用申报异议制取代事后审查制，我国反垄断法上关于协议垄断的审查期限可以参考对经营者集中的审查期限规定为三十日。
注释：
（1）企业间的共同研发往往以协议的方式进行合作，许多国家对于共同研发的反垄断规制主要是针对共同研发协议，所以本文并没有严格区分共同研发与共同研发协议这两个概念。
（2）“战略联盟”或“策略联盟”本身并非一个严谨的术语，仅可被视为一种商业模式的泛称。其内涵在于强调参与者，基于特定目的所组成以及企业间互补资源的整合。
（3）《欧共体条约第81条对横向合作协议适用指南》实际是对共同研发协议集体豁免规则起着很好的补充作用，适用指南共适用于6种横向合作协议，包括研发协议、生产协议、采购协议、商业化协议、标准化协议和环境协议。
（4）其实，我国2003年10月的《中华人民共和国反垄断法（草拟稿）》中关于共同研发协议豁免制度曾有与我国台湾地区立法相似的规定，其表述是“经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发商品或者市场的共同行为”。但是后来此表述被修改了。
（5）本文在此说明的是，本文尽管不主张通过细化豁免条件并加重反垄断法律责任来渐进弥补事后审查制度之不足，但是并不是意味着反对细化豁免条件和加重反垄断法律责任，相反认为为更好更有效地实施反垄断法，我国应该尽快细化豁免条件并加重反垄断法律责任。
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