民法营利性之认识
一、引言
一直以来，营利性被认为是商法区别于民法的最重要的特征。民法主要是为了保护社会公众的一般利益，它更多地注重伦理和情感，具有伦理性和道德性。而商法主要是为了保护商主体的营利和交易安全，具有营利性和技术性。随着商品经济的发展，民事主体不断参与到各种营利活动中，更有“十人九商”的说法。商人普遍化的必然结果则导致商主体与民事主体的融合，这引起了“民法商法化”的热议。基于此，有学者提出民法是否具有营利性。从根本上讲，民法是否具有营利性直接关系到商法是否具有独立于民法的存在价值，而这对于我国正在进行的民法典体系构建研究具有十分重要的意义。
二、商法的营利性
营利，根据《现代汉语词典》，是指谋取利润。法律意义上的营利是指通过生产、交换活动使投资资本增值并将其分配给投资者，而商法所讲的营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。①营利性是商行为的基本特征，它主要着眼于商行为的目标，而不在行为的结果。②简言之，行为的目的在于获利，但行为的结果有可能“赢”，也有可能“亏”。
营利性总是与特定的经营活动，即商法中所说的营业活动紧密相连的。台湾学者认为营业是指商业经营之一定范围、一定场所和相当设施的总和，一般通过登记得以彰显，以此与超出核定范围的经营与无场所及设施的小规模商业区别开来。③营业活动是主体在一段时间内连续地从事某种同一性质的营利活动，具有经常性和持续性，偶然所为的营利行为不能称之为营业。营业活动已被纳入国家专门管理的范围，与商事登记密切相关。因此，营利性是与营业活动紧密相关的，而且一般要通过登记得以彰显。
营利是商主体从事经营活动的终极目的，在商人眼里时间就是金钱。因而，营利性在商法中的显著体现就是商法钟情于效率。这是因为商行为本质上是一种市场行为，而市场情况瞬息万变，为实现营利目的，必须力求交易迅捷。若过分强调公平将会增加繁琐程序，就可能使商家贻误时机。体现在具体规则上，如短期时效规则、交易定型化等。
三、我国现行民事立法关于营利性的规定
我国在立法上奉行民商合一的立法例，《民法通则》将民事主体划分为自然人和法人，企业法人以营利为目的独立从事商品生产和经营活动，是典型的商主体。机关、事业单位和社会团体法人因承载一定的国家职能和社会职责，不以营利为目的。因而，在讨论民法是否具有营利性时，仅仅是从自然人的角度进行探讨。
（一）民法具有伦理性，即反对民法具有营利性的立法规定
首先，在无因管理中，管理人不得要求本人支付报酬，只可要求偿付由管理行为支付的必要费用。这是因为，实践中无因管理多发生在熟人社会里，在中国人的礼俗文化里，向熟人请求报酬是不好的道德品质。其次，拾得遗失物应妥善保管，并返还给所有人。而在拾得人的报酬请求权方面，我国立法只允许必要费用请求权，在报酬方面也只对权利人承诺的报酬做了规定，这充分体现了传统文化中“拾金不昧”的伦理道德观念。再者，在民间借贷中，自然人之间未约定利息的视为不支付利息。这也因为自然人之间的借贷多发生在亲戚朋友之间，这种民事关系的发生是基于特殊的情感，如果在事前没有约定利息的情况下仍主张支付利息，就有用金钱来衡量感情之嫌。所以，对于一般的民事主体，当事人如无明确约定，其相互之间所进行的活动一般推定为无偿；而对于商主体，基于其营利性的特点，当事人如无约定，一般推定其行为为有偿行为。类似的如保管合同中，当事人对保管费没有约定或者约定不明确，保管是无偿的。
此外，民法的伦理性除体现在以上具体的制度中，更多的是体现在婚姻法、继承法和收养法等这些身份法中。
（二）民法中的营利因素，即支持民法具有营利性的立法规定
首先，关于债权转让，1987年施行的《民法通则》规定，合同一方将合同的权利、义务转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。而1999年施行的《合同法》对债权转让过程中债权人是否可以牟利并没有规定，根据民法“法不禁止即自由”，债权人是可以从中赚取利益的。其次，在委托合同中，受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。此外，受托人还有报酬请求权，这是对对其劳动的经济价值的肯定，将其劳动商品化，说明法律鼓励受托人从中获利。再者，在买卖合同中，《合同法》规定了买受人负有及时检验标的物义务和标的物瑕疵告知义务，这实际上加重了买受人的责任，其目的是促进交易迅捷，应该是商事买卖的规则。而此处并没有区分民事买卖和商事买卖，将商事买卖的规则也应用于民事买卖。最后，人格权体现的是作为人的伦理价值，具有专属性，通常认为不可进入商业领域中适用。随着商品经济的发展，部分人格权如姓名权、肖像权、和声音权，除本身为大众所接受的精神利益之外，其已经在事实上具有财产权属性，于商业利用中产生了经济利益。④权利人有权自己进行商业化利用，或允许他人进行商业化利用并获取报酬。因此，人格权受侵害时权利人不仅可以主张非财产性救济方式以及精神损害赔偿，还可以依照《侵权责任法》第二十条请求赔偿经济损失。
此外，仓储合同、行纪合同和居间合同均为有偿合同，权利人可以请求相应的报酬，具有一定的营利因素，这也为支持民法具有营利性提供有力证据。
四、民法性质再认识
（一）民法具有伦理性
民法虽然调整财产关系，但就其产生和演变来说，对人自身的价值、人的法律地位、人的权利的关注远胜于对财产的关注，这也是民法区别于商法的表现之一。因此，对民法来说，只有人本身才是目的，而财产仅仅是实现人的目的的手段。⑤而且，民法的大多数条款都属于伦理性条款，行为主体凭借自身伦理价值判断就可以确定其行为的性质。这是因为，“重农抑商”思想的影响使得传统伦理道德法文化延续至今，具有传统色彩的礼俗习惯、乡规民约在很多基层社会中仍是维护社会生活秩序的重要社会规范，这在民法，特别是婚姻、继承、收养等身份法中表现的尤为突出。 此外，从民法的基本原则来看，民法具有浓郁的伦理色彩。诚实信用原则与公序良俗原则是民法的两大基本原则，两者均属于一种道德准则。诚实信用更多的表现为财产关系中的道德准则，我国《合同法》根据诚实信用原则确定了缔约过失责任、合同附随义务和后合同义务等制度，对交易中的道德义务进行规制。公序良俗原则是人身关系中伦理道德准则的体现，如离婚过程中无过错方的损害赔偿请求权是这一原则的具体体现。
（二）民事主体可以营利，但民法不具有营利性
民法中的人身关系，如婚姻、继承、收养，因具有人身的不可分离性而不具有营利性。而民法中的财产关系是否具有营利性，笔者认为，首先我们应该认识到随着市场经济的发展，民事主体不断参与到经营活动并从中获利，在民事主体的许多民事行为中已具有营利因素是不可否认的事实，因此，我们应该承认民事主体是可以营利的，这是对其自身价值追求的一种肯定，但这并不意味着民法就因此而具有营利性。
首先，民法调整的是简单的商品经济关系，民事主体是为了自身的需要而进行商品交换，即“为需而买”。即便营利，也是为了维持个人或家庭的生活需求。其参与到经营活动中，往往没有长远的计划，考虑的是行为即时盈利。而商主体的营利性行为考虑的不是行为的结果是“赢”还是“亏”，而是着眼于行为的长期目标，商主体的交易活动是为了谋求资本的价值增高，是“为卖而买”。
其次，营利性与营业密切相关，一般通过登记得以彰显，而营业具有经常性和持续性。然而，民法所调整的财产关系主要表现为公民之间的经济利益关系，这种经济利益关系多为私人性的，以家庭或个人为本位。同时，这种财产关系大多是偶然状态下发生的，即使有某种程度的营利追求，也没有规范性、稳定性特点。由此，日常生活中的小摊贩、小作坊，虽然也在进行着营利活动，但其还依赖着家庭，不具有营业的持续性、稳定性特征，因此，不能就此认为民法具有营利性。
其三，如果承认民法具有营利性，在交易过程中将民事主体与商主体混同，这无疑会加重民事主体的责任。在市场交易过程中，民事主体相对于商主体而言属于弱势群体，所以民事主体作为消费者进入市场时要受到特殊的保护。法律为了维护市场秩序、保护交易安全，不仅为商主体制定了严格的准入制度，而且在责任承担上也比民事主体严格得多。然而，权利与义务是相对等的。如果民法具有营利性，民事主体在享受因营利性而带来的经济利益时，也应像商主体在市场准入方面受到限制，承担外观主义的风险，在责任承担上也实行严格责任制度。
其四，债权转让、行纪合同、居间合同等《合同法》规定中呈现出的营利因素，并不能作为民法具有营利性的证据，这实为在实行民商合一立法例中立法技术造成的误解。我国实行民商合一的立法例，然而在制度设计上却存在一定的问题，要么“有民无商”，要么适用于商事的制度不加以区分的适用于民事。当出现后一种情况时，就容易让人误解为民法具有商法的某些特点，比如营利性。此外，在讨论民法是否具有营利性时，我们所能找到的肯定的论据仅仅是这几种具体的制度，不能因民事主体的某些行为具有营利性因素就认定民法具有营利性，否则就有以偏概全之嫌，因为民事主体的营利行为不具有普遍性，只是对某些制度的具体概括。
最后，民法的价值追求也表明其不具有营利性。营利性在商法中的显著体现就是在公平与效率之间商法更追求效率。相反，民法的最高价值取向是公平，在公平与效率之间采取的是公平优先原则。在现代市场经济条件下，民法担负着维护社会公平正义的重要作用，发挥着协调各种利益冲突的调节器的功能。显然，选择公平才能真正发挥民法的基本功能，更体现民法的社会价值。⑥然而，在交易过程中，为实现营利目的，必须力求交易迅捷，因此在营利过程中，不但以效益作为最高价值目标，而且为了实现效益甚至在某种程度上会牺牲公平，这显然与民法的价值追求是不相符的。（作者单位：河南大学法学院）
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