论我国上市公司独立董事制度的构建
出处：论文网
时间：2006-10-21
而我国面临的情况是股权的高度集中，一方面国有股一股独大，而另一方面新兴的民营上市公司其家族化现象严重，从而导致了我国上市公司中普遍存在控股股东，因此我国在关于独立董事独立性界定方面应以独立于控股股东为关键。当然针对所有者缺位导致的内部人控制的现象以及政府的不正当干预现象，独立董事也应独立于公司管理者和政府。2001年中国证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第三条就把独立性界定为：“（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（二）直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（六）公司章程规定的其他人员；（七）中国证监会认定的其他人员。”其中（二）、（三）即是关于独立董事独立于控股股东的规定，（一）则强调了独立于公司经营管理者，（五）则指出独立董事与公司不存在业务交易关系。笔者认为此规定虽然把握住了独立董事应独立于大股东的关键问题，但却忽视了以下两个问题：首先，在将与公司有密切商业关系的相对人排除在独立董事之外的方面略显不足，应该引进美国证券交易管理委员会中关于“重要关系”界定中的③④项规定。其次，未对独立董事独立于政府的问题作出规定。笔者建议，应禁止曾在国家机关担任重要职务的官员在离任后一定期限内担任上市公司的独立董事。
但是实际上，单纯的对独立董事独立性形式上的界定并不能真正保障独立董事的独立公正性。在美国公司里，总经理常常也兼任董事会主席，在S&PS00家公司中，80％的公司中总经理兼任董事会主席。除了董事会主席之外，在美国公司里，内部董事会成员也一般是由经理人员担任，这样，他们（独立董事）事实上是在向总经理汇报而不可能成为强有力的批评者，独立董事的当选也是总经理的意图或是通过总经理对提名委员会的强烈影响而促成的。[1]因此要保障独立董事的独立性，建立起一套行之有效的独立董事选任机制亦十分关键。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第四条第（一）项规定：“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”但由于我国上市公司中普遍存在一股独大的问题使得控股股东在独立董事选任上往往起着决定性作用。因此有些学者认为应当采用累积投票制来解决这一问题。但是创建累积投票制的美国的实践结果表明，在上市公司中实行累积投票制，除了增添麻烦外，对选举结果没有实际影响。由监事会提名独立董事候选人并经股东大会选举决定，可以有效地解决控股股东对独立董事的控制问题。这里所说的“监事会”是指由股东代表（股东监事）、职工代表（职工监事）和债权人代表（银行监事）以及财务、会计、法律等专业人士（即独立监事）组成的行使实质性的监督权的监事会，并非当前公司中已存在的监事会。[1]因此这一问题的解决有赖于监事会制度本身的调整完善。
此外，独立董事的独立性是一个时点的概念，而不是一个时段的概念。因为依据美国独立董事制度实践的经验，随着时间流逝，独立董事有可能被其他内部董事或高级管理人员同化，从而产生一种结构性偏见（即在发表意见时倾向于维护内部董事和高级管理人员的利益），从而丧失其应有的独立性。对此，为防止独立董事被同化，必须对独立董事的任期作出限制。针对此美国密歇根州公司法即规定独立董事不能在该公司担任独立董事一职超过三年，独立董事任职逾三年，可以继续留任，但会丧失其独立董事的资格。但我国《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第四条第（四）项规定：“独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年。”其规定的可连选连任时间过长，因此在此规定方面有待改进。而且由于有些独立董事其本身有可能就是其他公司的高级管理人员，因此其本身一开始就有具有一种结构性偏见，其与内部董事和高级管理人员彼此之间互怀同情之心，在内心并不愿意对同为管理者的同行采取反对行动。对此笔者建议应通过使独立董事持有适当数量公司股票的方式加以解决，因为当其持有适当公司股份后，其很自然的会以投资者的眼光来看待问题，而排除其他心理因素的干扰。
（二）独立董事的职能机制
对于独立董事的具体职能问题，国外主流观点认为主要有以下三个方面：①监督职能。即独立董事监督、考核、奖励和惩罚企业的经理层，并通过减少经理人和股东之间的冲突来提高企业的效益。②战略职能。即独立董事运用自己掌握的技术和市场方面的知识来帮助公司作出正确的商业战略决策。③政治职能。即独立董事为公司提供具有洞察力的意见，帮助公司分析和预测政府的相关行为。[2]笔者认为，针对我国上市公司中普遍存在的控股股东滥用权力的现象，我国独立董事监督职能的重点应定位于监督上市公司控股股东及受其控制的董事、高级管理人员的不正当行为上，而《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》规定的“公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效”，以及《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第五条第（一）项规定的独立董事对于公司的关联交易的认可权正体现了这一点。另外，独立董事的战略决策职能在中国被弱化了，这主要是因为基于我国公司治理结构的二元制传统，独立董事引进的主要目的在于弥补监事会监督职能的不足。但笔者认为独立董事只有在参与决策的过程中才能更加全面的掌握公司的相关信息，更好行使其监督职权，并且只有赋予独立董事一定的决策职能才能使其监督发挥实际作用。基于此笔者建议应进一步强化并充分发挥独立董事在商业决策方面的作用，而且具有相关专业背景的独立董事在此方面应该是可以贡献良多的。然而对于中国上市公司独立董事政治职能的发挥，笔者认为应做一定的弱化处理。因为基于中国“政企不分”的历史背景和“政府”意志对上市公司的过分干涉的现实，不宜于强调独立董事的政治职能，否则极有可能导致政府意志对上市公司治理干涉现象的恶化。当然，公司获取相关政府行为信息也是必要的，但应通过对政务信息公开机制的改革和完善来加以实现。而且独立董事政治职能的过分发挥，在现今中国极有可能导致腐败的滋生。
为了便于独立董事监督基本职能的发挥，美国之做法是在董事会下设三个主要次级委员会：①提名委员会。其职责是提出董事和高级管理人员的候选人人选。②薪酬委员会。其职责在于对公司资深管理人员的薪酬作出安排。③审计委员会。其职责重要为监督公司内部审计程序并与外部的审计员相互作用保证公司的财政合法性。提名委员会进行的是一种事前监督；薪酬委员会则通过对公司高级管理人员薪酬的决定达到一种事中监督；审计委员会则通过对报表的检查达到事后监督的目的。[1]而这些职能充分发挥的关键在于保证独立董事在这些委员会中的群体规模优势。依据标准普尔500家公司的调查，独立董事1997年在这些委员会中的比例如下：审计委员会—84.8%，提名委员会—79.6%，报酬委员会—92.4%.[2]而《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第五条第（四）项规定的“如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例。”正是基于这一考虑。
（三）、独立董事的激励机制
若要确保独立董事能积极履行其职能，关键在于建立起一套相应的激励机制。笔者认为对于独立董事的激励应包括积极激励和消极激励两个方面，而积极激励又分为经济激励和名誉激励。
1、对独立董事的积极激励机制。激励独立董事积极履行其职能的最基本方式就是给予独立董事可观的劳务报酬。一般董事的报酬可划分为四个部分：①底薪（年度聘金或年度股份赠与加上董事会会议费）；②额外的股票报酬（包括期权、普通股、限制性股票和股票单位）；③非股票收益（递延）；④退休金收益。独立董事一般以年薪和会议费的形式获得常规董事会工作的现金报酬，如果是委员会成员的话，还会得到委员会成员费、委员会会议费或两者兼得。[1]并且大量美国公司正在越来越多的采用股票期权作为独立董事的薪酬支付方式，平均而言独立董事的年薪在5万美元左右。与美国独立董事的薪酬相比，一方面，中国独立董事的薪酬收入相比较其本职工作收入而言可能是一笔不菲的收入（如对于一些学者独立董事而言）；另一方面，中国上市公司独立董事的薪酬构成主要为现金收入，股票期权方式几近没有。如此之薪酬机制极有可能导致以下两种问题的产生：一方面，不菲的现金收入极有可能导致独立董事独立性的丧失（因为其收入是由董事会决定的，对此又有学者建议由监事会决定独立董事报酬。[2]）；另一方面，独立董事的利益并未与公司的长远利益相挂钩，因此极有可能导致某些独立董事为其自身利益的最大化而采取一种不利于公司发展的短期行为。基于此笔者建议应将独立董事的薪金收入中较大比例规定为：其在离任后可获取一定数量的公司股票。这样一方面保证了独立董事在职期间的独立性，另一方面使独立董事在任时更多的考虑的是公司的长远利益。
此外，独立董事的积极激励机制还应辅以名誉激励，即通过独立董事独立公正的工作来使其获得更多的社会积极评价。这也是为什么大多数上市公司选择一些社会知名人士来担任独立董事，因为一方面其本身较高的道德素养能保证其能切实履行独立董事的职能；而且另一方面，对于这些人士而言，金钱已不再是其前进的主要动力，保持已有的良好声誉，获取更多的社会各界的赞誉才是其工作的力量源泉。而这正是保证独立董事不掉入高薪陷阱，不丧失其应有独立性的关键。
2、独立董事的消极激励机制。即通过规定相应的独立董事责任制度来促使独立董事积极勤勉的履行其职能。独立董事也是董事，其也应对其参与决策的决议向因此而受损害的公司或股东承担相应的法律责任，除非其在会议中已明确表示了对此决议的反对意见并被记录在案。郑百文公司独立董事陆家豪被证监会处罚10万元一事正体现了证监会实施独立董事责任制度的决心，并且这一事件也促使一大批“花瓶”独立董事真正认识到了独立董事任务的艰巨性。当然对于独立董事是否负有责任的认定也应区分于内部董事，即只有在其基于主观故意或重大过失的情况下才应承担相应责任，因为其毕竟在信息的获取上不及于内部董事，而且其在工作时间和获取报酬的数量上也少于内部董事。
此外，为保证公司及相关受损害股东能真正获得赔偿，应建立相应的独立董事责任保险制度。一方面以此降低独立董事的责任风险；另一方面，由于保险公司对一些存在道德和能力风险的独立董事往往提高保险费，甚至拒保，这样无形中可以淘汰一批不合格的独立董事。
三、结语
任何一项制度本身都存在着其固有的内部缺陷，或者说是一种内部机制的不协调，独立董事制度亦是如此，无论是美国的安然事件还是我国的郑百文事件都说明了这一点。其中某些问题可以通过制度内相关机制的设立来解决或加以弱化，例如高经济激励和保证独立董事公正性之间的矛盾以及独立董事事务的复杂性和其工作时间的有限性之间的矛盾，前者可以通过合理薪酬构成机制加以解决，而后者则可以通过独立董事工作时间和兼职数机制的设定来得以弱化；其中某些问题可以通过制度外的相关配套设施的建立来解决，例如独立董事相对低收入和高责任风险之间的矛盾可以通过设立独立董事责任保险制度来加以解决。实际上许多法律制度的构建正是在构建中受到不断的质疑，在质疑中得到不断的完善。
注释：
[1] 参见李爱荣：《中德公司法关于监事会规定之比较研究》，载《山东法学》1998年第4期。
[2] 参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2000年版，第219页。
[3] 转引自李占猛、杨宏伟：《美国公司独立董事制度研究》，载《国外财经》2000年第4期。
[4] 殷少平：《关于独立董事制度的思考》，载《中国证券报》2001年4月25日第16版。
[5] 徐永涛、邢书恒：《独立董事的运行之路》，载《政法论丛》2003年第3期，第56页。
[6] 参见娄芳：《国外独立董事制度的研究现状》，载《外国经济与管理》2001年12月。
[7] 详见汤欣：《公司治理与上市公司收购》，中国人民大学出版社2001年版，第130—143页。
[8] 转引自李占猛、杨宏伟：《美国公司独立董事制度研究》，载《国外财经》2000年第4期。
[9] 详见李占猛、杨宏伟：《美国公司独立董事制度研究》，载《国外财经》2000年第4期。
[10] 详见徐永涛、邢书恒：《独立董事的运行之路》，载《政法论丛》2003年第3期，第56页。
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