论我国上市公司独立董事制度的构建
出处：论文网
时间：2006-10-21
内容提要：一个国家公司的法人治理结构永远是处于一种动态发展变化中的，要求一种固定模式与发展变化的社会现实达成永恒的默契是不现实的，独立董事制度的引进即是基于我国社会现实的变化而对我国现有公司监督机制的一种发展创新。我国公司监督的基础模式是基于二元制下的监事会监督，而我国公司监督的发展模式则是基于我国现实条件下吸收引进的独立董事制度。独立董事制度是对现有监事会制度缺陷的弥补，是监督机制不断发展创新的结果。与此同时，独立董事制度的构建也理应在共性架构的基础上基于我国特有之国情作出个性化的发展创新。
关键词：独立董事制度 上市公司 监事会 二元制
引言
独立董事制度起源于英美国家。在美国董事分为内部董事和外部董事，外部董事又分为有关联的外部董事和无关联的外部董事，无关联的外部董事即是独立董事。在英国独立董事又被称为非执行董事。独立董事制度主要是基于英美公司一元治理结构中需要加强董事的监督职能的考虑而创设的。正是基于此有学者认为，考虑到我国公司二元治理结构的传统，我国不需要引进独立董事制度，否则会造成独立董事与监事会监督职能的重叠，并因此而导致上市公司治理效率的降低。但亦有学者认为，建立独立董事制度是对我国上市公司治理结构制度的创新。笔者认为，引进独立董事制度是基于我国特有的监事会制度缺陷和社会现实考虑而作出的必然选择，是对原有公司监督机制的发展创新。
一、构建我国上市公司独立董事制度的必要性和可能性
（一）、构建我国上市公司独立董事制度的必要性-基于制度缺陷和社会现实的考虑
1、我国监事会制度的缺陷。在公司治理结构的模式选择上，我国采用的是法国的二元制模式，即监事会和董事会并列，由监事会对董事会、经理等公司高级管理人员的工作进行监督。而由于我国上市公司股权结构的独特性以及受“董事会中心主义”理论的过分影响，加之在“搞活”背景下过于强调所谓“经营权的独立性和自主性”（即赋予企业主管人员过多的权力，而忽视了对权力的监督制约），难免使得监事会制度设计在我国产生了弱化，并不可避免的导致了制度本身的缺陷。
（1）监事会人员构成的缺陷。我国公司法124条第2款的规定：“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”依此规定监事会成员基本上是公司内部组成人员，其由于受身份和行政关系的制约，在监督过程中很难保持独立性。而且实际中监事会成员多是由控股股东委派的，由其来有效监督约束控股股东委派人员占多数的董事会权力的正确行使显然是天方夜谭。更进一步而言，如此之人员构成很难保证监督的专业性。
（2）监事会职权构成的缺陷。如前所述，由于我国在公司化改制过程中受“董事会中心主义”与“保证经营权自主性和独立性”理论的过分影响，使得我国虽然在公司法中规定了监事会制度，但却并未真正赋予监事会充分的监督职权。例如，我国公司法126条虽然规定了当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事会可要求董事和经理予以纠正，但却并未赋予监事代表公司向董事或经理提起诉讼的权利；公司法126条规定了监事会有权提议召开股东会，但于此情形下监事会受制于董事会，如果董事会怠于或不同意，监事会则束手无策。也就是说，我国监事会只有提请建议权，而无实质措施决定权，如此之职权构成使得监事会的监督变得孱弱无力。而且由于我国采用的是法国的二元制公司治理结构，而非德国的二级制[1]，这就使得与董事会平级的监事会很难享有绝对的权力来制约董事会及其成员的行为。
（3）监事会职权行使机制的缺陷。我国监事会职权行使的机制是一种合议制，即监事会任一职权的行使只能由监事会作出相应决议，而不能由监事个人单独行使。[2]而由于我国大多数上市公司中监事会成员多为控股股东委派的人员，因此很难使监事会作出决议，对控股股东和受其控制的董事会的不法行为作出处理。
2、构建我国上市公司独立董事制度的社会现实需要。我国绝大部分上市公司是由国企改制而成，近1200家上市公司中，80%-90%是国有股占主导地位的公司，尚未上市流通的国有股比重高达40%，有些甚至高达80%以上。所以说，我国的上市公司中，股权不是极度分散，而是过度集中，公司一般都有控股股东。而且我国公司上市的指导思想存在巨大误区，有些公司上市的目的不在于制度的改造，而在于“圈钱”，上市公司沦为某些控股股东圈钱满足自己私欲的工具。于此情形下，上市公司做假帐的可能性就越大，侵害中小股东利益的可能性也就越大。并且尽管国家是大部分上市公司的大股东，国有股一股独大，但由于其派驻到公司董事会中的董事并非真正的公司股东，从而造成一种“所有者缺位”的现象。有些董事其权力的行使基点不在于使公司得利，而在于使自己在任期内的利益获取得到最大化。因为这些董事们的任期是有限的，而其又非真正的公司股权所有者，公司的长远发展与其并无实际联系，自我短期利益的最大化才是其中某些人的利益诉求。而且由于这些董事们又往往兼任公司的高级管理人员职位，因而往往会造成公司的“内部人”控制。不仅如此，于中国之内小股东们似乎更愿意扮演一种投机者的角色，其只在乎瞬间巨大偶然利益的获得，而并不真正关注公司真正的长远发展，加之其信息获取的不对称，使得其在公司监督问题上存在一种“搭便车”的心理。于此情形下，公司的内外部都无法形成一个对公司进行有效监督制约的机制，公司利益被侵蚀，中小股东利益被损害也成为必然。
由于我国二元制下的监事会制度的固有缺陷（如很难使与董事会平级的监事会真正有效监督制约董事会），以及监事会制度在我国特有政治经济体制下的弱化，并虑及我国社会现实需要，使得我们有必要引进一种新型的监督机制作为补充完善我国公司监督基本模式（监事会制度）的发展模式，而独立董事制度就成为我们最佳的选择。因为其一方面可以弥补我国监事会制度的不足，其独特的制度设计亦能有效制约我国上市公司中的某些不合理因素；另一方面，我们可以借鉴英美国家独立董事制度的发展经验，少走些弯路。
（二）、构建我国上市公司独立董事制度的可能性
尽管独立董事制度对我国现今上市公司监督机制的改善有着种种益处，但毕竟在原有制度基础上进行改革会对相关制度体系产生巨大的冲击，而且独立董事制度终归是西方之舶来品，其于中国之现实条件下是否有其生存的土壤还尚存疑问。有些学者就认为若在监事会制度基础上再建立独立董事制度会造成两者职能的重叠，极容易产生相互扯皮、推诿的现象，反而使上市公司监督绩效降为零，而且独立董事制度是在采取公司一元治理结构的英美国家土壤下的特定产物，于中国现实不符。但笔者认为，在中国独立董事制度与监事会制度实际上是两种功能互补的监督制度，并且独立董事在中国亦有其生存发展的空间。
1、独立董事制度与我国监事会制度的功能互补。
即使在采取二元公司治理结构的代表国家法国，其也存在相应的独立董事制度。而对于监事会制度被弱化了的中国，独立董事制度当然亦有其建立的可能，并且实际上两种制度存在功能上的互补性。
（1）监事会监督是一种道德性监督，而独立董事监督是一种专业性监督。首先由于我国上市公司监事会的构成的特点，使得其很难在监督董事、经理行为的过程中很难以专业的眼光去看待问题。而独立董事往往由律师、会计师等专业人士担任，其所进行的监督更加专业，更能对某些专业性问题提出有益的监督意见。其次，董事和经理的义务包括忠实义务和注意义务，而监事会更侧重于从道德角度去监督董事和经理是否忠实于公司，而独立董事则更侧重于以专业眼光去评判董事和经理在公司经营管理中是否尽到了必要的注意义务。
（2）监事会监督是一种内部性监督，而独立董事监督是一种外部性监督。由于监事会是上市公司内部的必设机关，而且其人员也多为公司内部人员，因此其更多的是从公司内部角度对董事和经理的行为进行监督。而独立董事是公司外聘的人员，其更多的是从一个“外部人”的角度来评判公司的行为，而且独立董事作为一个外部专业人，其必然成为公司获取外部信息的最佳渠道。不仅如此，由于公司利益既蕴含着股东利益，也蕴含着诸如消费者利益、职工利益、债权人利益、环境利益等社会利益，而独立董事作为一个外部人，其在监督过程中自然也应十分重视股东利益外的社会整体利益的维护，因而这种外部性监督更有助于社会整体效益的增长。
（3）监事会监督是一种事后监督，而独立董事监督是一种事前、事中、事后的全方位监督。由于监事会毕竟和董事会是公司内的两个不同机构，固然监事可以列席董事会会议，但相比较作为董事会成员的独立董事而言，其无论是在获取信息的全面性上还是在及时性、准确性上都存在劣势。监事会往往只能在事后对相应事件作出反应，而且受合议制决策机制的影响，其很难及时的对相应事件作出处理。而独立董事作为董事会决策的参与者，其当然能于事前、事中、事后对相应事件作出及时的全方位监督，而且由于其权力行使的个体化，使得其监督更加迅速高效。
（4）监事会监督是一种日常性监督，而独立董事监督是一种重大事件监督。由于监事会的常设性和内部性使得监事会监督的范围细入到公司治理的方方面面，这属于一种日常性监督。而独立董事由于其往往还有其相应的本职工作，其投入公司事务处理的精力有限，其更多的是对公司重大事件提出自己的专业性意见。
综上可见，独立董事制度与我国监事会制度在功能上的互补，使得独立董事在中国的建立成为可能。
2、独立董事制度与我国社会现实的切合点
美国独立董事制度的产生一是源自于70年代美国股东对失败公司的诉讼盛行；二是源于80年代公司收购的高潮和机构投资者的增加；三是源于CEO们不希望被股东质询和与股东会对抗。与此相对应，在现今中国由于控股股东权力滥用和“所有者缺位”导致的内部人控制都对中小股东的利益造成了巨大的损害，中小股东起诉公司董事会的现象也屡见不鲜，于此情形下引进独立董事制度而加强外部性制约也符合我国公司治理现状的要求。此外由于我国各种证券基金的不断蓬勃发展，机构投资者也必将成为上市公司的高持股者，而机构投资者更关注于公司的长期发展，其更希望引进相应的外部制约机制，以保证其在公司中的利益。而且不管怎样，独立董事也日益满足了投资者心理层面的需要，即独立董事越多的上市公司其造假欺诈的可能性越小，其监督制约机制越完善。而公司的董事会、CEO基于这种考虑也必将在公司董事会中增加独立董事的名额。
不仅如此，我们应该看到我国公司的董事会仍然不是全体董事都在直接参与公司经营，仍然存在着专职董事、兼职董事或执行董事和非执行董事的区别。那么既然存在着事实上的董事分化现象，存在着“橡皮图章”式的董事成员，那还不如将此类董事改造为独立董事，而且实际上美国独立董事制度的建立也正是基于这一考虑。
总而言之，独立董事制度在中国存在其建立和发展的现实基础，西方的舶来品完全可以在改造的基础上融入中国的法律制度体系，可以在共性架构的基础上作出有中国特色的个性化发展。
二、如何构建我国上市公司的独立董事制度-共性架构上的个性化发展
（一）独立董事独立性的确保机制
独立董事的独立性是确保其能真正行使其监督职权的关键。美国证券交易管理委员会（SEC）将独立董事的独立性界定为与公司没有“重要关系”，而此处所指“重要关系”包括以下五种情况：①他是公司的雇员，或者在此之前两年内曾是公司的雇员。②他是此前两年在公司内曾担任过CEO或高级管理人员的某一个人的直系亲属。③他在此前的两个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过20万美元的金额；或者，他在某一个商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权，而该公司曾在此前两个财务年度内向公司支付或收到过一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于20万美元。④他是某一商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入5%金额的款项，或者超过20万美元金额的款项。⑤他与过去两年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。[1]美国关于独立性的界定是基于其内部人控制导致的“弱所有者，强管理者”的治理状况而作出的。其中①②正是强调了独立董事须独立于公司管理者，而③④⑤则强调了独立董事与公司不存在可能会影响其独立性的业务关系。
关键词：独立董事制度 上市公司 监事会 二元制
引言
独立董事制度起源于英美国家。在美国董事分为内部董事和外部董事，外部董事又分为有关联的外部董事和无关联的外部董事，无关联的外部董事即是独立董事。在英国独立董事又被称为非执行董事。独立董事制度主要是基于英美公司一元治理结构中需要加强董事的监督职能的考虑而创设的。正是基于此有学者认为，考虑到我国公司二元治理结构的传统，我国不需要引进独立董事制度，否则会造成独立董事与监事会监督职能的重叠，并因此而导致上市公司治理效率的降低。但亦有学者认为，建立独立董事制度是对我国上市公司治理结构制度的创新。笔者认为，引进独立董事制度是基于我国特有的监事会制度缺陷和社会现实考虑而作出的必然选择，是对原有公司监督机制的发展创新。
一、构建我国上市公司独立董事制度的必要性和可能性
（一）、构建我国上市公司独立董事制度的必要性-基于制度缺陷和社会现实的考虑
1、我国监事会制度的缺陷。在公司治理结构的模式选择上，我国采用的是法国的二元制模式，即监事会和董事会并列，由监事会对董事会、经理等公司高级管理人员的工作进行监督。而由于我国上市公司股权结构的独特性以及受“董事会中心主义”理论的过分影响，加之在“搞活”背景下过于强调所谓“经营权的独立性和自主性”（即赋予企业主管人员过多的权力，而忽视了对权力的监督制约），难免使得监事会制度设计在我国产生了弱化，并不可避免的导致了制度本身的缺陷。
（1）监事会人员构成的缺陷。我国公司法124条第2款的规定：“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”依此规定监事会成员基本上是公司内部组成人员，其由于受身份和行政关系的制约，在监督过程中很难保持独立性。而且实际中监事会成员多是由控股股东委派的，由其来有效监督约束控股股东委派人员占多数的董事会权力的正确行使显然是天方夜谭。更进一步而言，如此之人员构成很难保证监督的专业性。
（2）监事会职权构成的缺陷。如前所述，由于我国在公司化改制过程中受“董事会中心主义”与“保证经营权自主性和独立性”理论的过分影响，使得我国虽然在公司法中规定了监事会制度，但却并未真正赋予监事会充分的监督职权。例如，我国公司法126条虽然规定了当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事会可要求董事和经理予以纠正，但却并未赋予监事代表公司向董事或经理提起诉讼的权利；公司法126条规定了监事会有权提议召开股东会，但于此情形下监事会受制于董事会，如果董事会怠于或不同意，监事会则束手无策。也就是说，我国监事会只有提请建议权，而无实质措施决定权，如此之职权构成使得监事会的监督变得孱弱无力。而且由于我国采用的是法国的二元制公司治理结构，而非德国的二级制[1]，这就使得与董事会平级的监事会很难享有绝对的权力来制约董事会及其成员的行为。
（3）监事会职权行使机制的缺陷。我国监事会职权行使的机制是一种合议制，即监事会任一职权的行使只能由监事会作出相应决议，而不能由监事个人单独行使。[2]而由于我国大多数上市公司中监事会成员多为控股股东委派的人员，因此很难使监事会作出决议，对控股股东和受其控制的董事会的不法行为作出处理。
2、构建我国上市公司独立董事制度的社会现实需要。我国绝大部分上市公司是由国企改制而成，近1200家上市公司中，80%-90%是国有股占主导地位的公司，尚未上市流通的国有股比重高达40%，有些甚至高达80%以上。所以说，我国的上市公司中，股权不是极度分散，而是过度集中，公司一般都有控股股东。而且我国公司上市的指导思想存在巨大误区，有些公司上市的目的不在于制度的改造，而在于“圈钱”，上市公司沦为某些控股股东圈钱满足自己私欲的工具。于此情形下，上市公司做假帐的可能性就越大，侵害中小股东利益的可能性也就越大。并且尽管国家是大部分上市公司的大股东，国有股一股独大，但由于其派驻到公司董事会中的董事并非真正的公司股东，从而造成一种“所有者缺位”的现象。有些董事其权力的行使基点不在于使公司得利，而在于使自己在任期内的利益获取得到最大化。因为这些董事们的任期是有限的，而其又非真正的公司股权所有者，公司的长远发展与其并无实际联系，自我短期利益的最大化才是其中某些人的利益诉求。而且由于这些董事们又往往兼任公司的高级管理人员职位，因而往往会造成公司的“内部人”控制。不仅如此，于中国之内小股东们似乎更愿意扮演一种投机者的角色，其只在乎瞬间巨大偶然利益的获得，而并不真正关注公司真正的长远发展，加之其信息获取的不对称，使得其在公司监督问题上存在一种“搭便车”的心理。于此情形下，公司的内外部都无法形成一个对公司进行有效监督制约的机制，公司利益被侵蚀，中小股东利益被损害也成为必然。
由于我国二元制下的监事会制度的固有缺陷（如很难使与董事会平级的监事会真正有效监督制约董事会），以及监事会制度在我国特有政治经济体制下的弱化，并虑及我国社会现实需要，使得我们有必要引进一种新型的监督机制作为补充完善我国公司监督基本模式（监事会制度）的发展模式，而独立董事制度就成为我们最佳的选择。因为其一方面可以弥补我国监事会制度的不足，其独特的制度设计亦能有效制约我国上市公司中的某些不合理因素；另一方面，我们可以借鉴英美国家独立董事制度的发展经验，少走些弯路。
（二）、构建我国上市公司独立董事制度的可能性
尽管独立董事制度对我国现今上市公司监督机制的改善有着种种益处，但毕竟在原有制度基础上进行改革会对相关制度体系产生巨大的冲击，而且独立董事制度终归是西方之舶来品，其于中国之现实条件下是否有其生存的土壤还尚存疑问。有些学者就认为若在监事会制度基础上再建立独立董事制度会造成两者职能的重叠，极容易产生相互扯皮、推诿的现象，反而使上市公司监督绩效降为零，而且独立董事制度是在采取公司一元治理结构的英美国家土壤下的特定产物，于中国现实不符。但笔者认为，在中国独立董事制度与监事会制度实际上是两种功能互补的监督制度，并且独立董事在中国亦有其生存发展的空间。
1、独立董事制度与我国监事会制度的功能互补。
即使在采取二元公司治理结构的代表国家法国，其也存在相应的独立董事制度。而对于监事会制度被弱化了的中国，独立董事制度当然亦有其建立的可能，并且实际上两种制度存在功能上的互补性。
（1）监事会监督是一种道德性监督，而独立董事监督是一种专业性监督。首先由于我国上市公司监事会的构成的特点，使得其很难在监督董事、经理行为的过程中很难以专业的眼光去看待问题。而独立董事往往由律师、会计师等专业人士担任，其所进行的监督更加专业，更能对某些专业性问题提出有益的监督意见。其次，董事和经理的义务包括忠实义务和注意义务，而监事会更侧重于从道德角度去监督董事和经理是否忠实于公司，而独立董事则更侧重于以专业眼光去评判董事和经理在公司经营管理中是否尽到了必要的注意义务。
（2）监事会监督是一种内部性监督，而独立董事监督是一种外部性监督。由于监事会是上市公司内部的必设机关，而且其人员也多为公司内部人员，因此其更多的是从公司内部角度对董事和经理的行为进行监督。而独立董事是公司外聘的人员，其更多的是从一个“外部人”的角度来评判公司的行为，而且独立董事作为一个外部专业人，其必然成为公司获取外部信息的最佳渠道。不仅如此，由于公司利益既蕴含着股东利益，也蕴含着诸如消费者利益、职工利益、债权人利益、环境利益等社会利益，而独立董事作为一个外部人，其在监督过程中自然也应十分重视股东利益外的社会整体利益的维护，因而这种外部性监督更有助于社会整体效益的增长。
（3）监事会监督是一种事后监督，而独立董事监督是一种事前、事中、事后的全方位监督。由于监事会毕竟和董事会是公司内的两个不同机构，固然监事可以列席董事会会议，但相比较作为董事会成员的独立董事而言，其无论是在获取信息的全面性上还是在及时性、准确性上都存在劣势。监事会往往只能在事后对相应事件作出反应，而且受合议制决策机制的影响，其很难及时的对相应事件作出处理。而独立董事作为董事会决策的参与者，其当然能于事前、事中、事后对相应事件作出及时的全方位监督，而且由于其权力行使的个体化，使得其监督更加迅速高效。
（4）监事会监督是一种日常性监督，而独立董事监督是一种重大事件监督。由于监事会的常设性和内部性使得监事会监督的范围细入到公司治理的方方面面，这属于一种日常性监督。而独立董事由于其往往还有其相应的本职工作，其投入公司事务处理的精力有限，其更多的是对公司重大事件提出自己的专业性意见。
综上可见，独立董事制度与我国监事会制度在功能上的互补，使得独立董事在中国的建立成为可能。
2、独立董事制度与我国社会现实的切合点
美国独立董事制度的产生一是源自于70年代美国股东对失败公司的诉讼盛行；二是源于80年代公司收购的高潮和机构投资者的增加；三是源于CEO们不希望被股东质询和与股东会对抗。与此相对应，在现今中国由于控股股东权力滥用和“所有者缺位”导致的内部人控制都对中小股东的利益造成了巨大的损害，中小股东起诉公司董事会的现象也屡见不鲜，于此情形下引进独立董事制度而加强外部性制约也符合我国公司治理现状的要求。此外由于我国各种证券基金的不断蓬勃发展，机构投资者也必将成为上市公司的高持股者，而机构投资者更关注于公司的长期发展，其更希望引进相应的外部制约机制，以保证其在公司中的利益。而且不管怎样，独立董事也日益满足了投资者心理层面的需要，即独立董事越多的上市公司其造假欺诈的可能性越小，其监督制约机制越完善。而公司的董事会、CEO基于这种考虑也必将在公司董事会中增加独立董事的名额。
不仅如此，我们应该看到我国公司的董事会仍然不是全体董事都在直接参与公司经营，仍然存在着专职董事、兼职董事或执行董事和非执行董事的区别。那么既然存在着事实上的董事分化现象，存在着“橡皮图章”式的董事成员，那还不如将此类董事改造为独立董事，而且实际上美国独立董事制度的建立也正是基于这一考虑。
总而言之，独立董事制度在中国存在其建立和发展的现实基础，西方的舶来品完全可以在改造的基础上融入中国的法律制度体系，可以在共性架构的基础上作出有中国特色的个性化发展。
二、如何构建我国上市公司的独立董事制度-共性架构上的个性化发展
（一）独立董事独立性的确保机制
独立董事的独立性是确保其能真正行使其监督职权的关键。美国证券交易管理委员会（SEC）将独立董事的独立性界定为与公司没有“重要关系”，而此处所指“重要关系”包括以下五种情况：①他是公司的雇员，或者在此之前两年内曾是公司的雇员。②他是此前两年在公司内曾担任过CEO或高级管理人员的某一个人的直系亲属。③他在此前的两个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过20万美元的金额；或者，他在某一个商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权，而该公司曾在此前两个财务年度内向公司支付或收到过一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于20万美元。④他是某一商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入5%金额的款项，或者超过20万美元金额的款项。⑤他与过去两年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。[1]美国关于独立性的界定是基于其内部人控制导致的“弱所有者，强管理者”的治理状况而作出的。其中①②正是强调了独立董事须独立于公司管理者，而③④⑤则强调了独立董事与公司不存在可能会影响其独立性的业务关系。
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