刑法的任务不是法益保护吗
但是，除此之外，Stratenwerth主张通过刑法威胁保护“文化上形成的禁忌”[43]和“特定的基本行为规范”[44]，尽管这些禁忌和规范的触犯不是法益损害。另外，公开公然的性行为的可罚性或者象成人间的乱伦这类成问题的犯罪构成根本就不能用法益损害予以解释[45]。这些规定，就象已经说过的，事实上与法益保护概念是矛盾的，这一点是正确的。但是，就象人们从单纯的存在中可以推导出这些规定的合法性一样，Stratenwerth自己认为有问题的乱伦的犯罪构成的合法性是什么，还不清楚。
在他最近的表述中，Stratenwerth使自己的立场出现了极端化[46]，由此，他认为社会上所认同的比如“不希望（nicht zu wollen）”的“基本态度（Grundhaltung）”对于犯罪构成的创设就已足够。因此，就彻底地放弃了法益保护原则的批判潜力。甚至给出了为什么议会上很有影响的社会群体“不希望”什么的充分理由：比如有害健康的吸烟和喝酒，从事危险的体育活动，色情书籍读物或者性放纵。但是，在一个自由国家还不能由此就得出充分的处罚根据。
但是，在重要的一点上我和Stratenwerth在结论上是一致的。他想把动物保护[47]和未来世代的生活基础的保护[48]纳入刑法的任务领域。而且我要指出，对动物的虐待（折磨）或者灭绝动物种类，就象对后代的生活产生长远损害的破坏地球气候一样，同样都是允许给予处罚的。这两个看起来是与法益保护的思想是矛盾的，因为对动物和未来世代所作的，并不必然损害生活在当代人的和平共处。但是，人们不必因此，就象Stratenwerth所希望的，放弃法益保护原则。人们必须通过超越现存人类的圈子把社会契约向其他的生物和未来世代延伸来扩大这种保护[49]。我们德国的宪法上对此已经有清楚的规定，几年前的新规定[50]写道：“为后代负责，国家同样保护自然的生存基础和动物”。我想，国际的发展趋势也要向这个方向走。
3． 最后，对于Jakobs*来说，他认为，刑法的任务不是法益保护，而是防止规范效力的损害[51]。“在这种观点看来，执行刑罚始终能够达到刑法的目的。证实社会的存在”[52]。这是一种社会理论的构想，可以看到他与黑格尔（Hegel）的刑罚理论（刑罚是“法律否定的否定”）有着相似性。但是我不同意这种观点。根据我的理解，一个社会体系不应根据社会自身的意愿来维系[53]，而是应该根据生活在各自社会的人们的意愿来支持。既便不是这样，也不能通过赋予意义而只能是通过其控制措施的现实有效性来支持，刑罚的威胁和执行就属于这种控制措施。
撇开这些争议来看，规范的目的不可能仅仅是公民的顺从。它必须始终是针对作为或者不作为，并且建立特定的状态。但是这种状态只能存在于作为我演讲的基础参照的法治国民主体制中，只能存在于和平自由的、人权受到尊重的社会成员的共同生活中。与此相反，Jakobs有意回避规范内容的合法性或者不法性的任何命题，以此他认为这些命题是不科学的。他说[54]，对于规范保护，人们喜欢“在政治上选择目的在于调整人们自由生活的规范”，然后就有了“与法益保护论引以自豪的相同的批判出发点，但是，这是一个政治出发点，而不是一个学术出发点，对此更多的就不必说了”。
在我看来，这里紧缩的学术概念导致法学家给立法者提供恣意和专断。如此的刑事政策肯定还不是学术。但是，来自法治国－自由主义的宪法秩序预先规定的刑法立法的内容界限的发展，肯定是法理学的学术任务，同样的任务还包括，这种发展是否在学说和宪法管辖权中得到证实。
此后，首先由我[55]提出的义务犯，主要是指在职务中的犯罪行为，主要遭到了Jakobs的否定，他认为这类犯罪并不是由于损害了法益。比如，法官的枉法裁判[56]，只能理解为义务损害才是正确的，而不是法益损害[57]。但是，我对他的这个观点也要否定。司法，它的法益特征是不可否认的[58]，如果法官有意做出一个错误判决，那就是对司法以最严重的方式实施的损害。与此相对，犯罪构成中特定的义务损害只是正犯的一个特征。尽管他不是法官，根据相同的规定，尽管较轻一些，但是还是可以作为教唆犯和帮助犯予以刑罚处罚的。没有法益损害而承担可罚性，这是不可能的。
除此之外，Jakobs 提到，法益概念也“没有先天的自由的内涵”[59]。因此在一个“男性等级制为特征的社会”处罚同性恋，就象是在普鲁斯军队中来保护法益，因为“原则上突破这种等级制”的性关系可能已经起到了危害社会的作用[60]。同样，较早时期的乱伦损害了“明显的家庭结构”的利益[61]。
同样的问题是，这些大胆的命题是否就说明：所提到的规定在遥远的过去就曾经保护过法益。法益没有自然法的永恒效力，而是跟随宪法基础和社会关系的变迁而变化。如今这里无论如何不再涉及到法益，就象包括Jakobs承认的，当他说，“这种利益是过时的”[62]。但是，仅仅在法治国－议会民主制度下的当今刑法是我的法益理念的背景。在这一点上，Jakobs与我的观点接近，他建议放弃“过时的”的规定，最后可还是（回归到了）这里所提出的法益保护理念。除此之外，人们还必须看到，一些刑法规定，就象我已经尝试揭示的，一开始就缺乏功能或者缺乏合法的功能。
XI. 至此，我的演讲结束了。我已经处理了在一个演讲中不能充分展开的很大的题目。感谢您聚精会神地倾听我的演讲！
* 可予刑罚处罚行为在内容上应具备什么样的性质问题，实质上也就是“实体犯罪概念”的问题。实体犯罪概念能够为可罚行为提供实质标准，即，给立法者可以处罚什么、不应该处罚什么提供刑事政策的尺度。Roxin教授认为，实体犯罪概念的表述应产生于 “补充性法益保护”的刑法任务。――译者。
[1] 对于法益理论最为重要的、但相互之间在内容和趋向上偏离很远的书籍是：J?ger, 《刑法立法和风化犯罪的法益保护（Strafge setgebung und Rechtsgüterschutz bei den Sittlichkeitsdelikten）》 (1957); Sina, 《“法益”概念的学说史（Die Dognengeschichte des Begriffs ?Rechtsgut“）》 (1962); Amelung, 《法益保护和保护社会（Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft）》 (1972); Marx, 《“法益”概念的定义（Zur Definition des Begriffs ?Rechtsgut“）》 (1972); Hassemer, 《犯罪理论和犯罪社会学－实务取向的法益论的观点（Theorie und Soziologie des Verbrechens － Ansatz zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre）》 (1973); Hefendehl, 《刑法中的集体法益（Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht）》(2002); Hefendehl/von Hirsch/Wohlers(Hrsg.), 《法益理论（Die Rechtsgutstheorie）》 (2003).
[2] Stratenwerth ，《Lenckner祝贺文集（FS Lenckner）》 (1998), 第377, 389页; Hirsch，《Spinellis祝贺文集（ FS Spinellis）》(2001), 第425, 432页。
[3] 政府草案的根据（理由）（1962），第376页。
* 1995年5月底在Rostock召开的全德刑法学教授会议上“机能论还是古老欧洲的思考原则？（Funktionalismus oder alteurop?isches Prinzipiendenken）”的主题辩论，掀起了新一轮的刑法任务之争。2000年机能论的代表Jakobs教授以西班牙文发表了自己的观点；2003年在齐藤诚二（Saito）教授70岁生日研讨会上又以同样的题目发表了自己观点的德文版。――译者。
* Roxin教授在其2006年第4版《刑法总论教科书》中还提到了文献中的其他几种不同的观点。他说，尽管观点不同，但是，那些对法益概念的刑法的界限界定功能持反对或者怀疑态度的作者，还是完全承认对刑法立法者的干预权给予某种限制或者至少要对于可罚性的实质内涵做出解释的必要性。
除过这个演讲中提到的三个代表人物的观点外，他还对其他六个代表人物（Jescheck/Weigend, Zipf, Welzel，Lenckner，Amelung）的四种观点进行了评述：
1．Jescheck/Weigend认为，法益概念如今更多的是服务于，把刑法限制于对危害社会行为（不是单纯的不道德的）行为的处罚，但是，对于刑事政策问题“从法益概念中推导不出任何东西。重要的是法律政策的决定，而对于此等决定基本法当然有一些预先的规定（国家的保护义务，刑法的补充性）”。以类似的方式，而不是根据法益保护思想，Zipf说，“实体的犯罪概念”是“一种由宪法秩序和刑罚理论预先铸就的概念。在此对于多极的国家和社会形象的信念就产生了特别的意义。在我们当今的社会秩序中，犯罪不可能是从偏离的世界观或者从不同的道德观念中产生的”。所有的这一切包含了在此所提出的理论的重要元素。但是这些元素纳入补充的法益保护理念还需要大量的刑事政策结论的具体推导，而象上面所引用的表达还处于提示语词之类和不受约束的状态。
2．Welzel提出的观点认为，刑法的“中心任务”不在于法益保护，而在于保障“正面的社会伦理行为价值的效力，比如，尊重他人的生命、健康、自由、财产等等”。“刑法的首要任务”是“保障法律观念的行为价值的”遵守；而且他也看到，“个人法益的保护”已经“包含”在基本观念价值的优先保护之中了。
这种观点常常遭到批判的是，认为它脱离了行为刑法轨道而转向观念刑法。但是这种批判肯定是不公正的：因为Welzel并不想借助于刑法来贯彻任何“正面/积极的”观念，而只是想要尊重在刑法典中受保护的法益并维护对规范的承认。不过在此也说明，Welzel混淆了手段和目的并在结论上与这里所提出的理论几乎没有什么区别。因为在公众意识中稳定规范，即使从所谓的“积极的一般预防”的目的看来，无疑也是属于刑法的任务，而且，Welzel的这些表述并没有得出别的什么结论。另外，提出尊重他人的生命、财产等等自然不是基于自身的缘故，而是为了防止法益损害。因此，这种提法只是法益保护目的的手段。
3．根据Lenckner的观点，犯罪不只是法益损害，“同时也是义务损害”。因为，象在不能未遂的情况下，就可能缺少法益的损害或者危险。另一方面，在――比如由一个完全正确驾驶的司机所造成的――现有的法益损害的情况下，也可能不存在其他的“重要的犯罪前提”。义务损害应该有时能够替代法益损害，有时必须附着于法益损害。
但是，这里只是与在此提出的理念的明显偏离（不同）。因为即使是不能未遂，对于所保护的法益多半也是危险的；立法者例外处罚没有危险的未遂的地方，处罚“动摇法律的规范违反”也应该是服务于法益保护，该法益的损害受到规范的禁止。另外，“犯罪”有着多于法益损害的内涵，即是一个符合犯罪构成的、违法并有责的法益损害，是不言而喻的。但是这丝毫不改变这个事实：对于犯罪的处罚是服务于法益保护。
4．Amelung想把实体的犯罪概念建立在――通过刑罚威胁予以防止的――社会危害理论的基础上。但是，对于这种理论内容上的精确化，他没有借助于法益理念，而――类似于Jakobs――明显是以Parsons的社会体系理论为根据。但是，这种根据行为的体系功能进行犯罪概念的构建，得出的结论只能是：人并不是由于自身的缘故，而仅仅是因为社会的缘故才受到保护的，因而，只要社会的整体制度没有遭到损害，人自身也是可以被牺牲掉的。为了避免出现与法益思想的自由主义方向相对立的结果，Amelung想通过基本法（主要是《基本法》第1和2条）根本性的价值抉择对自己的概念进行限制。通过这种方式，他得到了一个类似于本书所提出的结论。但是，这种――实质上必要的――限制与出发点是矛盾的，并且掩盖了这样的认知：国家是为了个人而存在的，个人必须由于其自身的缘故而不是作为社会整个制度的部分而受到保护。
――译者。
[4] 参阅Hirsch《Spinellis祝贺文集（FS Spinellis）》（2001）的文章，第425，436，445页。
[5] 参阅Stratenwerth《Lenckner祝贺文集（FS Lenckner）》（1998）的文章，第377，378，388页。
[6] 参阅Stratenwerth的文章，in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers（注1），第299页及下一页。
[7] 这里我仅限于他最后的并最详尽的对这个题目的论述：《刑法保护什么：法益还是规范效力？（Was schützt das Strafrecht: Rechtsgüter oder Normgeltung?）》，《Saito祝贺文集（FS Saito）》 (2003), 第17页及下几页。这篇文章早先以西班牙的译本发表在：Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudenca Penal Nr. 1 (2000) 154.
* Jakobs教授的《刑法保护什么: 法益还是规范效力？》的德文版（2003）发表在《刑事法学的现实和发展. 齐藤诚二先生古稀纪念文集（Akutalit?t und Entwicklung der Strafrechtswissenschaft. Festschrift für Seiji Saito zum 70.Geburtstag）》第17－37页。该文中文版，参阅李圣杰译《刑法保护什么：法益保护还是规范维护？》一文，in：《台湾德国2003年刑法学术研讨会论文集》，论文编号 8A，2003年10月；王世洲译《刑法保护什么：法益还是规范适用？》，in：《比较法研究》2004年第1期（总第71期），第96－107页；王世洲前译，《刑事法学》转载，中国人民大学（复印报刊资料），2004年第4期，第6－17页。另外，对于效能论的刑法任务进行商榷的中文文献还可参阅许玉秀教授的《刑法的任务――与效能论的一次小小的对话》，《刑事法杂志》2003年，第47卷第2期，第1－14页。――译者。
[8] 这段最近的引述出自作者在《Hung纪念文集（GS Hung）》(2003)中发表的“公民刑法和敌人刑法（Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht）”一文，在该书第42页。
[9] 参阅Hassemer在注1所提到的他的教授资格论文。
[10] 参阅Hassemer的文章，in：Hefendehl/von Hirsch/Wohlers（注1），第57，64页。
[11] 参阅Schünemann的文章，in：Hefendehl/von Hirsch/Wohlers（注1），第133，145，154页。
[12] 参阅Schünemann的简要总结, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers （注1），第133，141，143页；进一步的论述参阅Hassemer的文章，in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers（注1），第57，58页，他认为“人权取向的刑法根据和刑罚根据，主要推导自启蒙时代的政治哲学”。
* 要注意与行为客体的区别。Roxin教授认为，法益不同于具体的行为客体。比如，盗窃（第242条）的行为客体是“他人的动产”， 但是所保护的法益是财物和支配权。具体而言，法益和行为客体的关系可能是不一致的。第一种可能性是，两者是重合的：对于诈骗，财产权利（Verm?gen：包括有形和无形的财产权利，其指称范围比Eigentum更大――译者）是行为人实施行为的损害的对象，也是被保护的法益。这里，行为客体和法益在形式和内容上就都是一致的。第二种可能性是，虽然在内容上是一致的，但是形式上是不一致的：第212条（杀人）的行为客体是一个“人”，被保护的法益是“生命”。第三种可能性是法益和行为客体完全不一致，就象盗窃所显示的。另外可以提供的例子是文书犯罪，其行为客体是伪造的文书，但是被保护的法益却是证明流通（往来）（Beweisverkehr）。
要强调的是，象最初Binding和Welzel提出的，法益是现实（实体真实）的东西，而不是单纯观念上（想象中）的形象（产物）。虽然法益不必是有形体的基础物，但是为了能够危及或者损害，法益必须有一个可以损害的现实性。荣誉（尊重）虽然不是什么物质的东西，但是，它有社会的现实性并能够通过侮辱、流言蜚语和诽谤遭到有效地损害。证明往来虽然不是有体的对象，但是它是一个在现实中进行的、通过使用伪造的文书可被长期破坏的社会互动过程。而至于作为法益的“财产（Eigentum：主要是物权法意义上有形物的权利）”，这种法益不是一个单纯的思想构想――如果是作为“权利”形态的财产，通过盗窃是根本不可能侵害的 －－，而是一个法律上－社会上的确实能够被损害的使用权。
与此相反，许多情况下法益被理解为一种单纯的抽象（概念）、思想的产物或者观念中的价值。法益是“受法律保护的社会秩序的抽象价值”(Jescheck/Weigend, AT5,257.)，“观念中的社会价值”(Wessels/Beulke34, § 1 Rn. 8.)，不是“外在世界可以把握的东西，而是…思想的产物…”(Sch/Sch/Lenckner26, vor §§ 13ff. Rn. 9)，法益是“一种被精神化了的观念上的价值”(Baumann/Weber/Mitsch, AT11,§ 3 Rn. 18.)等等。要摒弃这种“观念上的法益概念”。因为，如果把刑法的任务看作是保护法益不受损害或危险，那么，这就与作为观念上的价值是不可能损害的法益观点是矛盾的。此外，观念上的法益概念助长了没有现实内容的总体概念假冒法益的趋势。由此，就会瓦解法益概念的刑法界定力量、贬低其效能。
――译者。
[13] Hefendehl（注1）一书的中肯观点参阅第28页及以下几页。
* Roxin在其第四版《刑法总论教科书》（2006），第2章边码7对法益概念的最新定义是：法益是指所有对于个人的自由发展、其基本权利的实现和建立在这种目标观念基础之上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或者目的设定。－－译者。
[14] 参阅Rudolphi在FS Honig（1970）的文章，第151页；Marx和Hassemer在注1提到的一书中的观点。
现在Hefendehl（注1）提出了“经由宪法的法益实体化”（第42页及下几页）。根据该观点，“不存在与个人无关的普遍法益”（第60页）。就象这里所提出的观点，该观点是以“由基本法预先确定的自由国家的理念为基础的，国家宪法和国家的活动是向着人的尊严而制定和实施的”（第61，62页）。
[15] 对于集体法益的基础性论述，参阅：Hefendehl（注1）；Anastasopoulou，《保护集体法益的犯罪类型（Deliktstypen zum Schutz kollektiver Rechtsgüter）》（2005）。
[16] 在注1提到的专著和在近来对该主题的报告（注10）中，Hassemer提出了“体系批判的”法益概念。在我看来，这个提法“在立法批判上”更为合适，因为批判是在现行宪法体系的范围内进行的。
[17] 参阅Honig在《被害人的同意（Die Einwilligung des Verletzten）》（1919），第30页；Grünhut, FS Frank Bd.I（1930），第1，8页。
[18] 《麻醉品法（Bet?ubungsmittelgesetz）》第29条。
[19] 《移植法（Transplantationsgesetz）》第17，18条。
* 这种刑事可罚性的根据并不成立。因为，它并没有回答这个关键问题：入罪化的行为是否损害到了人类和平的共同生活？ ――译者。
* 德国器官移植法规定，人的身体器官交易有着无例外的可罚性。人们把“防止器官捐献的商业考量”解释为被保护的法益，但是并没有给出根据。因为，这里开放着的（没有解决的）问题是，某人，比如对于死后器官捐献要求有利于其遗属的适当报酬，由此对本人和社会是否产生了或者到底产生了哪些损害？ ――译者。
[20] 对此参阅Hefendehl（注1），第52页：“处罚单纯的不道德行为，与民主－法治国原则主题下的宪法基本原则是矛盾的”。
* Roxin教授的最新表述是：违反人类自身的尊严或者“人性的尊严”对于刑罚处罚还不是充分的理由。参阅Roxin，《刑法总论》，2006年第四版第2章。――译者。
[21] 《胚胎保护法（Embryonenschutzgesetz）》第5条。
[22] 《德国刑法典》第130条第1，2款。
[23] 《德国刑法典》第183条（关于露阴行为的规定）。
* 防止公民不受负面情绪（不乐意，反感，不舒适感）的影响，原则上不可能是刑法的任务。“刑法的任务是维护人类的共处，而不是共同的感受”。一个多元、多种文化并存的社会中，维持一种和平的共同生活，恰恰要以容忍与自己的价值观不同的行为方式为前提。――译者。
[24] 《德国刑法典》第183a条。
[25] 《德国刑法典》第184条第1款第6项。
* 当事人自主缺陷还包括: 受到欺瞒或者有意误导而陷入错误; 受到威胁或者强制等类似的情况。――译者。
* 国家温情主义是指对个人自我侵害的刑法防御性保护。关于温情主义－辩论全面而富于启发性的论述，参阅Klimpel，2003：Bevormundung oder Freiheitsschutz, Kritik und Rechtfertigung paternalistischer Vorschriften über das Leben, den K?rper und die Sexualit?t im deutschen Strafrecht. Klimpel提出了“自主取向的温情主义”；如果自主决定导致“当事人人格自主性遭到破坏或者持续的损害”，那么根据“自主取向的温情主义”的观点，就达到了自主决定约束力的极限。“自主取向的温情主义针对的是这种自我毁灭的行为”并通过这种方式能够使得比如受嘱托杀人的可罚性合法化。M?ller, 2005:Paternalismus und Pers?nlichkeitsrecht. M?ller研究了英美在这个主题上的文献并得出结论认为，如果当事人通过自我置于危险的决定陷入与他自己的价值观念的矛盾之中，《基本法》允许国家的温情主义干预。可是，这是否正好使得刑法的干预合法化，就是另一回事。――Roxin. Strafrecht AT4, 2006, § 2 Fn 45.
* 在德国，刑法只是处罚受嘱托杀人（参见德国刑法典第216条），而不处罚帮助自杀。帮助自杀（Die Teilnahme am Suizid）与受嘱托而杀（Toetung auf Verlangen）不同之处, 是要看最后直接的结束生命与否的支配力是在谁的手上。许多国家与德国不同，对于受嘱托杀人和帮助自杀并不做区分，都给予处罚。 Roxin教授在其第四版教科书中论述道： “法律政策上有争议的《刑法典》第216条（受嘱托杀人）的可罚性得到支持的前提是, 如果认为, 鉴于自杀者现实存在的不可逆转的（坚定的）特征，自杀意志的严肃性和自愿性只能通过亲手自杀（而不是第三者）才能充分明确地表现出来。也只有在这个范围内，侵犯他人生命的禁忌化的公共利益才是合法的”。
――译者。
* 许多人自己使自己陷于危险：错误的饮食习惯；抽烟、酗酒或者其他种类的危害健康的生活方式；高速驾驶汽车或者进行危险或者冒险的体育活动（比如，挑战极限、寻求刺激的项目）等等。这些行为方式及其他人对这种行为方式的促成都不是刑法领域的合法对象。因为刑法的任务只是防止任何违背自我意志或自我意愿而受到的损害。基于被损害人的意愿所发生的不幸，不是法益损害，而是其自我实现的组成部分，与国家毫不相干。――译者。
[26] 专著有：Vo?,《象征性立法（Symbolische Gesetzgebung）》（1989）。文章有：Hassemer，《Roxin祝贺文集（FS Roxin）》（2001），第1001页及下几页；Haffke，《Roxin祝贺文集（FS Roxin）》（2001），第955页及下几页；还有Hefendehl（注1）的文章，第179页及下几页。
[27] 《德国刑法典》第130条第3款。
* 70年代，当人们首次在各种出版物和电视记录片中对第三帝国的种族灭绝展开讨论时，很多德国人对此难以置信。这场在德国的名义下由纳粹发动操纵的骇人听闻的大屠杀，夺去了至少600万犹太人的生命，这确实让很多德国人不可想象。直到今天，还有人，主要是那些极端的右翼分子仍企图淡化甚至否认纳粹的罪行。他们的论调就是，纳粹在奥斯维辛集中营没有屠杀过犹太人，并将纳粹罪行视为盟国编造的谎言。这就是所谓的“奥斯维辛谎言”。即，否认和粉饰在1933到1945年间纳粹在Auschwitz，Birkenau，Majdanek等地对大约600万犹太人进行的种族大屠杀。而今这个已经扎根公众舆论之中的概念所强调的是“否认大屠杀（Holocaust-Leugnung）”的历史真相，而不再局限于在奥斯维辛集中营所进行的屠杀。为了制止极端右翼分子在德国传播“奥斯维辛谎言”，1994年10月28日的《犯罪防治法》对《德国刑法典》第130条进行了修改并扩大了对于煽动罪的刑法规定，该条第三款规定，对纳粹政体的国际刑法上的罪行“公开地或者在集会上予以赞同、否认或者粉饰的，处以5年以下自由性或者罚金”。――译者。
[28] 《德国刑法典》第173条。
[29] 参阅Hommel为Beccaria侯爵先生的不朽之作“论犯罪和刑罚”而序的观点，Hommel的前言（1778）；Berlin再版（1966），第15页写道：“与姐妹结婚，对于基督徒是罪孽，但是不是公民的不法。因为只是通过这种方式我侮辱了什么人，才叫做犯罪或者不法。只有这种侮辱才是公民刑法的对象”。
[30] 比如已经提到的《德国刑法典》第130条和第166条。关于安宁保护的犯罪的详细论述参阅Hefendehl（注1）第284页及下几页。
[31] 在这种坦诚的理性讨论中，Mir Puig在GA 2003发表的文章第863，866页正好看到了法益概念的优点。
[32] Lagodny，《基本权利所约束的刑法（Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte）》（1996）； Appel， 《宪法和刑罚（Verfassung und Strafe）》（1998）；St?chelin, 《宪政国家的刑法立法（Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat）》（1998）。
[33] 参阅Schünemann的文章，in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers（注1），第133，145页。
* 这就涉及到法益保护与宪法的关系。Roxin教授在其2006年第四版《刑法总论教科书》做了如下的论述：联邦宪法法院迄今还没有采纳法益概念，即根本无意把法益保护的适当性作为刑法规定有效性的前提。刑法规定有效性的决定性检验标准是从法治国基本原则推导出来的合比例性原则。它由三个要素组成：手段对于实现所追求目的的适当（适宜）性（Geeignetheit），（有学者认为还有一个要素，即有效性，即采取的手段必须可能达到特定目的），取决于没有更轻的侵害手段的必要性（Erforderlichkeit）和相当性（Angemessenheit）（意味着过度禁止的狭义合比例性）。
但是，这些标准被做了下面如此宽泛地解释，结果是立法的自由裁量实际上得不到限制。如果“这些措施……在法律颁布之时可以明显确定为是不可能达到目的的”，那么这样的刑法规定就被认为是不适宜的。必要性更多的涉及补充性原则，在补充性原则范围内，给予了立法者广阔的裁量空间。而如果刑罚威胁“不是完全不相当的”，那么就被认为是相当的；“考虑当时的具体情况有义务确定可罚行为的范围，原则上是属于立法者的事情”。St?chelin也正确地指出，宪法法院的实务见解“在过度禁止上......的特色是最大程度的保留”。
联邦宪法法院起初几乎没有批判的遵循只是后来已转向刑法的宪法界限的文献。Paulduro完全以合比例性基本原则为依据，但是错误的认为，联邦宪法法院与其宣告个人法益不如宣告普遍法益违宪。Lagodny否认存在一个置于刑法立法者之前的并对该立法者有约束力的法益概念，除此之外，他还指出，实体刑法以几乎完美的方式摆脱了宪法的控制。Appel说：“在民主宪政国家......刑法法益论在其刑法限制功能上已经失去其意义”。但是，他也不想把刑法立法者置于其他的限制之下。“刑法防卫的政策抉择......是在一个开放的民主的意志形成程序中而不是通过宪法演绎推导做成的”。另外，St?chelin也提到：“法益理论本身看来，并没有给立法者以界限”。但是，他无论如何不想把宪法的过度禁止与法益论的结论联系起来并由此纠正这一缺点：宪法的基本法学理“迄今还没有把过度禁止在刑法规范上做特别的具体化”。
只是近来，联邦宪法法院的判例才成了不断受到批判的对象。事实上，令人感到奇怪的是，联邦宪法法院以极大的准确性和常常深远后果来审查行政决定、法院判决和其他领域包括立法决定，但是，偏偏是作为宪法控制的最严厉的国家干预的那些刑罚威胁应该予以撤销。
因此，Schünemann批评联邦宪法法院，已经“丧失了法益保护原则的批判潜力”，尽管基本法完全有理由接纳该原则。第一，法益保护原则在“社会契约的理念基础”中已经确定了下来，这种社会契约的理念基础是基本法的前提并构成其历史根据。第二，正是纳粹时代反对法益保护原则才使得反自由主义方向被看作是宪法解释的有用工具。第三，刑法的投入意味着与直接的基本权利的限制有关的“质的突破”，使得一个损害法益的、即“重大的错误行为”被看作是可罚性的必要前提。“结果”，联邦宪法法院把“刑法理论转回到了启蒙之前的水平”。
而Hassemer想把基本权利和刑法传统相互联系起来，他认为，法益很好地“适合这种关系”。就象St?chelin一样，他提出了这样的命题：刑法法益“不受约束地归入宪法的过度禁止。当然，人们可以说，没有法益思想的过度禁止的刑法重建是根本不可能的...... ”。对于Hassemer来说，法益“是行为禁止合法化的核心。如果它不能建立在适当追求认可的目的的基础之上，那么刑法的行为禁止――以刑罚威胁的形式......就不能被合法化”。这种认可的目的“不是别的，而是通过刑法达到的保护法益免于危害”。他的表述的最精彩之句是：“用刑罚威胁来禁止一种行为，而这种禁止不能以法益做为根据，那么这种禁止就可能是国家的错误”。另外Bottke想把“法益损害的要求”――他由合比例性的要求中推导出的――认作宪法前提之一，“在这种前提下，行为才可以置于法定的刑罚威胁之下”。在意大利，人们早先就试图从宪法中推导这个意义上的刑法的界限：只有宪法位阶上的利益（Güter）才受刑法的保护。
从趋势上看，主张宪法上接纳法益概念的赞成者及其对过度禁止的意义值得肯定。因为，就象这里我们所尝试的，如果法益概念从刑法任务中推导出来，这种任务本身又从我们宪法的社会契约的和基本权利要素的根基发展而来，那么从刑罚的这种根据中必定也能得出国家刑罚权的界限。一个没有所保护的法益的刑法规定是不相当的并对于公民的自由是一个过度的干预。
可是，人们不能做如此理解：好像前面描述的从法益理念得出的所有结论，在宪法上都应该是有约束力的。从两个理由来看，宪法上的约束力是一种过分的要求。第一，在关于在前述基础上形成的法益概念的刑法讨论中至少必需达到一个基本的共识。只要这个概念被如此任意定义，就像在开始所描述的，就不会有法院能够使用它。第二，但是人们必须给予立法者一个相当广泛的判断的自由裁量权。一个行为对于和平自由的共同生活能有什么后果并且这种损害后果出现的危险有多大，可以做出很不同的判断并必须由立法者来做出决断。
因此，在大多数情况下仍然是，从法益理念推导出的结论都是立法者必须重视但不受其强制的刑事政策要求。尽管起初的法益怀疑论者Lagodny现在提到了“基本权利的刑事政策指南功能”并认可：“刑法上的法益讨论的功绩在于找到了一个能够把立法者引入至少理论上的论据困境的指导思想”。在此，已经存在一个对于国家刑罚权理性讨论的重要贡献。但是，根据眼前的讨论现状，无论如何不能支持刑法规定服务于法益保护的看法的地方，如果我们的联邦宪法法院得出了相同的结论，就不应该害怕，宣布如此的规定是违宪的。
――译者。
[34] St?chelin（注 32），第163－165页；Hassemer in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers （注1），第57，64页；关于“作为宪法的负面限制的”合比例性的详细论述，参见Hefendehl（注1）一书，第83页及下几页。
[35] 《德国刑法典》第316条。
[36] 《德国刑法典》第265条。
[37] 近来, 最重要的专著有：Herzog，《社会的不安全性和刑法的预防措施－对在危险领域对刑法保护前置的研究（Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge. Studien zur Vorverlegung des Strafrechtsschutzes in den Gef?hrdungsbereich）》（1991）；Zieschang，《危险犯（Die Gef?hrdungsdelikte）》（1998）；Wohlers，《预防刑法的犯罪类型（Deliktstypen des Pr?ventionsstrafrecht）》（2000）；Hefendehl（注1）。
[38] Hirsch，《Spinellis祝贺文集（FS Spinellis）》（2001），第425，430页及下一页。
* Sachentziehung，拿走他人的物品但不具有占有意图的行为。在《德国民法典》第858条第1款是指禁止的擅自行为（Eigenmacht），是违法的行为，产生赔偿损失的义务。但是在德国刑法上对于这种行为争议的问题是，给予处罚是否是适当的。――译者。
[39] Roxin，《刑法总论（Strafrecht AT）》第1卷，第3版（1997），第2章 边码1及以下。
* 关于法益保护的补充性，Roxin教授在其2006年第四版《刑法总论教科书》做了如下论述：法益保护不单由刑法来实现，而且整个法律制度的手段肯定有助于法益保护的实现。在所有考虑的保护手段中，刑法只是最后的手段，即，当其他的社会问题的解决手段――比如民法上的起诉，警察法－或者工商管理法的规定，非刑法上的制裁等等――不起作用的时候，才能允许投入刑法手段。因此，人们把刑罚称为“社会政策的最后手段”并把它的任务定义为补充性的法益保护。在这一点上，刑法只是保护法益的一部分，而且对这部分的保护并不总是一概普遍保护的，而常常（比如财产）只是针对具体的侵犯类型提供保护，因此人们也它称为刑法的“不完整（残缺）”特性。
另外，补充性原则推导自宪法上保障的合比例性基本原则：在国家可以用更轻的手段保护法益的地方，刑法的投入就是不必要的。比如，对于通常的违约行为，通过民法之诉和强制执行措施肯定就可以解决；在此用刑法干预，就是不合适的。只有以非法牟利为目的以欺骗手段损害其生意伙伴，个人的财产法益受到持续损害，才导致刑法诈骗犯罪构成（第263条）的干预。因为诈骗者常常对于损失的赔偿既不能又不愿，而且除此之外，常常会逃避债权人的追讨，在此，更有效的法益保护只能通过刑罚威胁才能实现。相应的也适用于盗窃的规则。
这里也要处理区分犯罪行为和秩序违反行为的刑事政策问题。鉴于刑法法益保护的补充性，在用非刑法的制裁就足以保证达到所追求的目的之处，立法者应当规定秩序违反行为。这主要是指那些只是轻微的法益损害的违法行为。在此，立法者在创设新的总则时，已经适时地废除了以前的违法并把大部分转而归入了秩序违反行为（参阅《德国秩序违反法》第111条以下几条）。尽管有时有重大的法益损害，一个行为只是显示了较轻的社会伦理的非价内容，就要考虑在此设立秩序违反行为；如此，对于如今一般作为犯罪受刑罚处罚的轻微过失，作为违反秩序的制裁能够履行同样的保护功能，尤其是因为民事的损害赔偿义务能够发挥显著的预防效果。在其他案件中――比如一些形式的环境损害行为――工商管理法的规定缴纳义务(Auflage)和制裁可能常常比刑事追诉更为有效，而在查明这些案件的个人责任时，刑事追诉常常又遭遇重重困难。一些长期未得到充分利用的法律政策，也为使用民法的解决办法替代刑法的解决办法提供了可能性。这样，――除过屡次的再犯――，对于小额商店里的盗窃，采用向店主赔偿金钱的办法，就是有意义的；而对于在企业里发生的盗窃，不是把这种案件交给刑事司法机关，应该提供一种适用于内部的“企业司法”的法律规则，就象在如今已在大多数案件中所实践的规则――尽管还缺乏足够的法律保障――一样。
另外，还有补充性法益保护的其他的在迄今的讨论中还几乎没有考虑到的可能性。因此，对于程度上较轻的严重法益损害可以考虑，通过向被害人支付不依赖于损害的金钱来替代刑事可罚性。比如，如果辱骂了他人（第185条）的人――在第186，187条由于名誉损害与此不同――必须向被辱骂的人支付一笔可观的金钱（作为一定程度上的精神痛苦补偿金），由此，公民的社会尊重的诉求，比之如果公民所期待的刑事告诉被证明是不成功的或者自诉的途径困难重重，也许会得到更好的保护。在补充性原则领域，要求许多建构性的社会政策设想，在这个领域立法和学术几乎常常出现了缺位。
但是，补充性思想比法益保护原则给立法的自由裁量提供了更为广阔的活动空间。虽然，合比例性原则在宪法上是有约束力的，可能导致不合比例的刑法规定无效。但是，实务上，立法者对于轻微违法可以相应适用轻的刑罚的做法，长期以来就一直没有被宣布为违宪。当不能确定较轻的手段（比如单纯的民法制裁）对于充分的成功是否相应的时候，立法者还有一个自行评估的特权。因此，补充性原则更多的是一个刑事政策要求而不是一个有约束力的规则。把犯罪行为转变为秩序违反行为或者比如商店里或者企业里的盗窃的非犯罪化，在什么程度上立法者认为是合目的的，是一个社会政策抉择的问题。无论如何，在这个问题上，实体的犯罪概念能够提供对于刑法进步必不可少的坚实可靠的立法批判。
主张扩张刑法――主要在经济领域――的论者常常不断地提到这样的观点来相对化补充性原则：行政法措施（比如广泛的申报义务，报批义务和控制义务）常常能够产生比刑法制裁更严厉的压力。但是，确实是存在这种情况的地方，缺少较轻的规范调整可能性，就导致补充性原则不能阻止刑罚威胁的引入。但是，在对于干预严重程度做出判断时要考虑到，人们不能仅仅看到当事人在物质和组织上的付出：与刑法判决的在职业和社会上造成的不利相比――就象《刑事诉讼法》第153a条在实践中的实施所清楚显示的――，这种付出通常还总被认为是更轻的并要置于刑事制裁之前。
――译者。
[40] 参阅Hirsch,《Spinellis祝贺文集（FS Spinellis）》（2001），第425，434页。
[41] 参阅Stratenwerth，《Lenckner祝贺文集（FS Lenckner）》（1998），第377页及下几页。
* Roxin教授在其2006年第4版的《刑法总论教科书》对Stratenwerth观点所做的最新评述认为，Stratenwerth摒弃法益论，同样也摒弃社会理论观点。Stratenwerth认为，法益概念是不清楚的；另外，任何人类群体都需要“打上了文化烙印的行为规范，而这些规范并不涉及...‘利益（Gut）’。因此不保护特定法益的刑法是不合法的学理，这种观点是不能维护的”。社会理论观点至多提供了“高度抽象的假设”。“不能由此假设导出对犯罪定义的批判标准”。
因此，对于Stratenwerth来说，刑法最终建立在不可进一步解释的行为规则之上。“出发点的原则不同丝毫不能改变这个事实，即对犯罪行为所下的法益论或者体系论取向上的定义，最终肯定与实际存在的、其本身从理性上还不能给出全面根据的社会行为规则有关”。 必须看到，他更为尖锐地说，“想维护特定的规范或者反过来说仅仅不希望一种行为，决定性的是社会的基本态度和立法者所肯定的基本态度”。
但是，如果立法者或者居民的多数“不希望”某种行为，对于刑罚威胁来说被认为是充分的，那么人们就会放弃我们刑法自由－自由主义的基础，该基础正好在于：不允许议会的多数恣意地限制个体的自由（而只是在这对于和平和自由的共处是绝对必要的范围内）。如果Stratenwerth认为，象第130条III，166，168，173，183，183a条根据法益损害是不可解释的，那么他就没有看到，对这些规定合法性的怀疑的根据恰恰就在这里。 如果告别法益思想，那么，人们就会同时放弃了法治国立法批判的决定性潜在力量。
――译者。
[42] 参阅Stratenwerth，《Lenckner祝贺文集（FS Lenckner）》（1998），第377，388页。
[43] 参阅Stratenwerth，《Lenckner祝贺文集（FS Lenckner）》（1998），第377，389页。
[44] 参阅Stratenwerth，《Lenckner祝贺文集（FS Lenckner）》（1998），第377，390页。
[45] 参阅Stratenwerth，《Lenckner祝贺文集（FS Lenckner）》（1998），第377，389，390页。
[46] 参阅Stratenwerth的文章，in: Hefendehl/Hirsch/Wohlers（注1），第299页及下页。
[47] 参阅Stratenwerth，《Lenckner祝贺文集（FS Lenckner）》（1998），第377，386页。
[48] 参阅Stratenwerth发表《整体刑法学杂志（ZStW）》105（1993）上的演讲：“用刑法手段保障未来”（Zukunftssicherung mit den Mitteln des Strafrechts），第679页及下一页。
[49] 在这个意义―至少对于保障未来来说―上Schünemann也有同样的观点，in: Schünemann/Müller/Philipps(Hrsg.), 《世界范围基本权利变迁中的人观（Das Menschenbild im weltweiten Wandel der Grundrechte）》（2002），第3页及下几页。
[50] 《德国基本法》第20a条。
* Roxin教授在其2006年第四版《刑法总论教科书》中还对Jakobs教授提出的“敌人刑法”概念进行了专题评述：
距离这里所捍卫的法益保护的、法治国－自由主义的行为刑法的理念最远的是，Jakobs提出的“敌人刑法”的概念。根据一般的理解，唯一合法的“公民刑法”也把被告人作为一个享有所有权利保障的“人”来对待，而对于敌人刑法来说，他却是一个“非人（Unperson）”，对非人的斗争是“对危险源的保全，就象对于野生动物”。1985年Jakobs第一次提出他的这个概念之后，主要面对的是对敌人刑法的批判，并且认为无论如何“作为例外有效的紧急避险刑法”还是可以合法化的，之后，他就逐渐过渡到更为肯定的论断：“对于敌人刑法，今天还不存在明显的替代”（敌人刑法不可替代――译者），2000年他做了如是之说。2003年对此给出的根据是：“有人格的人的行为不能提供足够高度的安全，那么就不仅不能期待把他当人来对待，而且国家也可以不再把他当作人来对待，因为，否则的话，他可能会损害到其他人的安全权利”。
建立敌人刑法对于公民刑法的合法替代的尝试，引起了广泛的国际讨论并遭到了远为广泛的拒绝。可是，前面三个不同的敌人刑法的概念，应该得到不同的评价并因而应该予以区分。首先人们可以在此看到一个描述的概念，它对于描述德国和国际上刑法的特定发展可能是有用的。但是，其次人们也可以把这个术语理解为一个非难－批判的概念，借助于这个概念，违反法治国的刑法做法（规定）应该受到谴责。与此相反，第三，考虑承认－肯定地利用这个使得这些应受谴责的规则合法化并赞同这些规则的概念。 所有这三种意义在Jakobs那里都有，尽管最后提到的这种意义越来越突出并遭到最强烈的拒绝。但是，在其三种可能的意义中，这个概念对于任何一个都是没有助益的，完全放弃它更好一些。
对于一个客观的描述来说，充满感情的关键词，就象敌人刑法，是非常不合适的。另外，他的非难－批判的使用是不值得推荐的。因为要试图针对现行法适用它的地方――比方，远为前置的可罚性，处罚没有危险的未遂，保安监督或者程序保障的减少――，我们有大量不同的批判工具可以使用，象“敌人刑法”这样一概摒弃这些工具，论据上的说服力只会更为微弱。
最后，在法律上承认－肯定敌人刑法范畴的适用是不可能的。否定特定人群――它有可能是恐怖分子和危险的习惯犯――人的地位的特别刑法，可能违反许多核心的宪法基本原则：人的尊严，罪责原则，法治国原则（包括法律面前平等对待――法律面前人人平等），行为原则（因为敌人刑法是行为人刑法）和无罪推定。对此会出现极大的滥用危险。因为谁是“敌人”，是由当权者定义的，这样，公民自由受到统治者的支配，刑法会失去其犯罪人大宪章的自由主义功能。这是任何人不可能愿意看到的。
――译者。
[51] 参阅《Saito祝贺文集（FS Saito）》（2003），第17页及下几页，以及在本文前面（IV）已经提到的引文。
[52] 参阅Jakobs在《Saito祝贺文集（FS Saito）》（2003）中文章，第17，34页。
[53] Mir puig在GA 2003，第863，866页的文章中有类似的批评：“必须通过其目的合法化的工具，变成了自我合法化的目的的规范”。
[54] 参阅Jakobs在《Saito祝贺文集（FS Saito）》（2003）中文章，第17，31页。
[55] 参阅Roxin，《正犯和行为支配（T?terschaft und Tatherrschaft）》，第7版（2000），第352页及下几页；西班牙版本（1998）第383页及下几页。对此更详尽的论述参阅Sanchez Vera《义务犯和共犯（Pflichtdelikt und Beteiligung）》（1999）
[56]《德国刑法典》第339条。
[57] 参阅Jakobs《Saito祝贺文集（FS Saito）》（2003），第17，27页。
[58] 参阅上述第V部分。
[59] 参阅Jakobs《Saito祝贺文集（FS Saito）》（2003）第17，27页。
[60] 参阅Jakobs《Saito祝贺文集（FS Saito）》（2003）第17，26页。
[61] 参阅Jakobs《Saito祝贺文集（FS Saito）》（2003）第17，27页。
[62] 参阅Jakobs《Saito祝贺文集（FS Saito）》（2003）第17，27页。
