论行贿罪的独立性
出处：论文网
时间：2007-01-04
国家公职的最基本要求就是公正性和廉洁性，这种公正性和廉洁性又是通过国家工作人员的职务行为表现出来。国家工作人员的索贿行为突出反映了行为人以权谋私的强烈愿望和贪婪性，并且往往带有对他人的要挟、强制性质，使他人慑于其手中的权力而不得不提供财物，以满足其要求，较之单纯的收贿型的受贿罪具有更大的客观危险性和主观恶性，正因为如此，刑法第385条对索贿型的受贿罪和单纯收贿性的受贿罪的构成要件分别作了规定。在单纯收贿型的受贿罪中，刑法不仅要求行为人利用职务之便，非法收受他人财物，而且要求有“为他人谋取利益的”要件，才能成立受贿罪，这种规定较之索贿型的受贿罪要严格得多。在索贿型的受贿罪中，只要行为人利用职务之便，有索取他人财务的行为，根据刑法第385条的规定，即可成立受贿罪的既遂，而不以行贿方是否提供财物、是否成立行贿罪为要件，这就从立法上排除了成立受贿罪必须以成立行贿罪为条件的可能。刑法的这种规定也是与索贿行为本身的社会危害性紧密联系的。
从被国家工作人员勒索财物的一方而言，如果被勒索人虽被勒索了财物，但同时他也获得了不正当利益，刑法仍将这种情况规定为行贿罪，因为行贿方与受贿方仍然已经完成了权与利的非法交易，符合刑法对行贿受贿犯罪的构成要件。但是，如果被勒索人没有获取不正当利益，则被勒索一方不构成行贿罪，就会出现只有受贿罪而没有行贿罪的情况。因为：第一、被勒索一方没有侵犯行贿罪的客体——职务的不可收买性。行为人并不是为了获取不正当利益而或主动地收买国家公职的公正性与廉洁性，也并不是在进行一场权与利的肮脏交易；第二、被勒索一方在客观方面不具有危害社会的行为，他所获得的利益是法律允许的；第三、被勒索一方不具有谋取不正当利益的主观意图。所以，如果被勒索财物一方没有获得不正当利益，就不符合行贿罪的构成要件，当然也就不成立行贿罪，故刑法第389条第3款对此作了特别规定。
2、为谋取正当利益而给予国家工作人员财物的，不构成行贿罪，但收受财物的国家工作人员仍构成受贿罪
“为谋取不正当利益”是行贿罪得以成立的主观要件，也是区别行贿罪与非罪的关键。将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的一个构成要件是否合理，刑法理论界对此争议较大。1997年修改后的刑法仍维持立法的原状，充分表明了如下立法精神：即考虑到了法治生存所需的本土资源。在我国当前的社会风气下，毋须讳言，只要是通过国家工作人员谋取利益的（包括正当利益与不正当利益），在思维模式上总是与给付国家工作人员一定的财物联系在一起的，虽然实际生活中未必如此。导致这种不正之风存在的主要责任还是在于受贿方，所以刑法不管国家工作人员为他人谋取的是正当利益，只要是其利用了职务之便，在收受他人财务之后实施的，都构成受贿罪。对没有谋取不正当利益的行贿方，对其给予国家工作人员财物的行为不认定为犯罪。这样的规定，有利于区分罪与非罪的界限，避免打击过宽，以集中打击严重的经济犯罪。同时，从司法实践的角度而言，有利于分化瓦解行贿受贿的攻守联盟，从行贿一方获取宝贵的行贿受贿的证明材料。
由于刑法规定行贿罪的主观要件必须是“为谋取不正当利益”，那么，如何正确界定正当利益与不正当利益的范围也就成了认定行贿罪的关键。所谓不正当利益，理论界对此存在三种不同观点：第一观点认为，不正当利益指的就是非法利益；第二种观点认为，不正当利益是指非法利益或者其他不应当得到的利益，包括违反社会主义道德利益；第三种观点是刑法理论界的通说，也为司法实践所接受。该观点认为不正当利益包括非法利益和不确定利益。笔者赞同第三种观点。第一种观点将不正当利益等同于非法利益，对不正当利益作了狭义解释，缺乏理论基础和法律依据。第二种观点把违反社会主义道德所取得的利益也包括在内，显然违背了刑法的谦抑性原则。不正当利益肯定包括非法利益，问题是是否包括不确定利益。不确定利益又称可得利益，是指根据政策、法律，具备一定条件的人采取合法手段都可取得的利益。这种利益由于具有不确定性特征，所以往往带有一定的竞争性。典型的案例如，一个招干名额三人竞争，其中一人通过行贿的手段取得了招干指标，在司法实践中行贿人无疑会构成行贿罪。笔者认为，行贿人如果为获取不确定利益而行贿，应该成立行贿罪，不确定利益应该属于不正当利益的一种。理由是：第一，不确定利益尚处于不确定状态，行贿人为了获取这种利益，通过腐蚀国家公职的廉洁性和不可收买性，牺牲他人的利益来实现自己的意图。这种行为对于国家和他人都具有一定程度的社会危害性。行为具有社会危害性是行为承担刑事责任的基础。将不确定利益划为不正当利益的一种，符合刑法解释的基本原则，出有利于发挥刑法作为法律规范对人们行为的引导作用；第二，从刑法文理解释的角度而言，“正当”的字面含义不仅指实质纯正、形式符合规范，而且从程度而言，要求不仅是“当得”利益，简而言之，这种利益不是行为人以为能得到的利益，而是根据法律、政策和善良的民俗以及自身的条件，恰好由行为人应该得到的，才算得上是“正当利益”。行贿人也只有是为了获取这种正当利益而给予国家工作人员财物的，才不与受贿罪形成对向犯。行贿人若是为了获取非法利益或不确定利益而给予国家工作人员财物的，仍可构成行贿罪。
三、从成立行贿罪的角度而言，也不要求存在对向的受贿罪
如上所述，行贿犯罪是行为犯而不是结果犯，只要行贿人为了获取不正当利益而给予国家工作人员财物的，既已构成行贿罪，而不论行贿人是否实际谋取到利益，也不论受贿人是否愿意或实际收受到了财物。正是因为刑法对行贿罪性质的这种规定，就从立法上隔断了行贿罪一一对向的必然性。从司法实践来看，在下列情况中，往往只成立行贿罪而不存在受贿罪。
1、在直接行贿中，国家工作人员没有接受贿赂的主观故意
国家工作人员主观上具有收受（包括索取）贿赂的意图，是行为人构成受贿罪主观方面的第一位要素。如果没有收受贿赂的意图，不可能成立受贿罪。具体而言，又可分为几种情况：第一，国家工作人员当场拒绝接受行贿人的财物，行贿人最后将财物拿走的情形就是国家人员既没有收受贿赂的故意，也没有收受贿赂的行为，当然也就不构成受贿罪。但行贿人只要是为了谋取不正当利益，其行为仍符合行贿罪的构成要件，即可成立行贿罪；第二，行贿方不听劝阻，死推硬放将行贿的财物留放在国家工作人员处，国家工作人员及时交给有关部门处理；或国家工作人员碍于情面，在劝说无效的情况下，将贿赂暂时留下，待行贿方离开后，迅速交由有关部门处理的情形。在这种情况下，国家工作人员虽然收受到了财物，但主观上不具备收受财物的故意，客观方面也表现为将收受到财物交给有关部门，显然也不构成受贿罪。但对于行贿方而言，主观上认为国家公职的公正性与廉洁性是可以收买的，客观上有行贿的行为，如果其追求的是一种不正当利益，根据刑法的规定，仍然成立行贿罪。
2、在介绍贿赂罪中，国家工作人员没有收受贿赂的
介绍贿赂罪的客观方面的表现为在行贿人与国家工作人员之间进行引见、撮合，充当行贿受贿的桥梁，促使行贿受贿得以实现。由于行贿与受贿不是直接进行，所以，也为行贿罪与受贿罪的对向关系的隔断提供了可能。从司法实践反映的案情来看，一些中介组织里的从事中介服务的个人，如律师，往往打着国家工作人员需要“打点”的牌子，向行贿方索取或收受财物。当国家工作人员拒绝收受这些财物后，介绍贿赂人将其据为己有。撇开介绍贿赂人的罪与罚不说，对行贿一方行为的定性，与直接行贿时所需考虑的要件并无实质的区别。只要行贿人意图谋取不正当利益，国家工作人员拒绝受贿这一情节对其成立行贿罪并无影响。但拒绝受贿的国家工作人员则不构成受贿罪。
总而言之，我们在考察行贿受贿行为时，必须从个案的实际情况出发，根据犯罪构成的理论来认定行贿受贿罪与非罪的界限，而不能受“行贿罪与受贿罪中任一罪的完成均以相对应之罪的完成为条件”理论的束缚。只要国家工作人员主观上没有受贿的故意，客观上没有受贿的行为，即使在成立行贿罪的情况下，受贿罪也未必成立：反之，只要行贿人没有谋取不正当利益的意图，即使被勒索给予了国家工作人员财物，甚至主动给予国家工作人员财物，根据刑法的规定也不能成立行贿罪，而不论受贿罪是否成立。
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