刑法中的挪用和归个人使用
出处：论文网
时间：2007-01-04
从第二种情况的“以个人名义”来看，笔者认为，此种情况指行为人以自己名义将公款给其他单位使用，使用公款单位是与行为人发生借贷关系而不是与行为人单位发生借贷关系。形成这种关系可能有书面的，如使用单位打借条给行为人个人或使用单位与行为人个人之间签借款协议；也可能使用人只是口头与行为人个人发生借贷关系。但不管哪种情况均是公款使用单位与行为人个人发生借贷关系而不是与行为人单位发生借贷关系。实践中，有的行为人在挪用公款行为即将暴露时或暴露以后为掩盖自己罪行，事后将个人与用款单位的债权债务关系利用职务之便变成单位之间的债权债务关系。如事后补借款协议，将后立的协议时间写成挪用公款时，或行为人将对方出具的向行为人个人借款的借条销毁，或事后找有关人员提供公款使用人是向行为人单位借而不是向行为人个人借的伪证等。
有以上情况则不能否认行为人以个人名义借出的性质。
立法解释的第二种情况的“其他单位”应如何解释？笔者认为，这里的单位一是必须具有法人资格，二是看是有限责任公司还是股份有限公司，如为有限责任公司则要求公有控股，不包括纯私有或者有公有股但公有股未达到控股的企事业。法人可能是企事业法人，也可能是机关、社团法人，不包括合伙企业、个人独资企业。作这几点限定的理由：一是最高检察院2000年解释和最高法院1998年解释均明确规定行为人将公款给私有公司、私有企业使用，则无需以个人名义就属归个人使用。二是最高法院1999年《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中规定的单位是将不具法人资格的公司、企业、事业单位排除在外的。三是我国民法、民事诉讼法历来将个体工商户、农村承包经营户、个人合伙作为自然人看待的。四是挪用公款归个人使用的本质是公款私用，如使用人是个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、纯私有企事业，国家社会未受益，受益者均是个人，行为人提供了公款给这些单位使用，即使不以个人名义借给，行为人个人也很容易从中获得好处，行为人私用的本质很明显，无须以个人名义。且假若是出于为单位牟利就不会以个人名义出借。笔者之所以将不包含公有股的股份公司与包含公有股的股份有限公司同等看待，是因我国法律对股份有限公司的设立条件、程序、运作均有严格的规定，公司的法律人格比有限责任公司强得多，股东或任何个人很难控制公司，行为人将公款给股份有限公司使用如不以个人名义出借个人很难从中捞到好处。
立法解释的第三种情况中，什么叫个人决定？笔者认为，个人决定指未与单位其他领导通气、商量，或不顾单位其他领导人的反对或劝阻个人独断专行地作出决定。当然，出借后才告知单位其他领导也为个人决定。“以单位的名义借”指出借公款时用款人履行的手续是用款人与行为人单位形成借款关系而不是与行为人个人形成借款关系。表现的事实是使用人与行为人单位订有借款协议或出据了借条，或借款事实在行为人单位是公开的且已入单位财务账，反之则不是以个人名义。第三种情况的“他人”只能理解为单位，因如为自然人则应适用第一种情况，根本不需个人决定。笔者认为对使用人单位不应加以任何限制，理由是此种情况即使是公有企事业单位使用。因行为人个人从中获取了好处，又是个人决定的，符合公款私用的本质。如使用人是私有企事业单位，公款私用的性质更明显，构成挪用公款更不成问题。
个人从中牟利是指行为人因提供公款给他人使用个人从中获得了利益。此处的利益，笔者认为不应加任何限制，既包括物质性利益也包括非物质性利益。非物质性利益有：女色，安排子女入学、提干、就业等。因立法解释用的是“利益”而不是“财物”，对之限制既不符合立法解释原意也不利于反腐败斗争。在行为人牟取的是财物利益且已达受贿罪数额标准时，是构成一罪还是数罪？我国刑法第三百三十九条规定的徇私枉法罪第三款规定：“司法工作人员贪赃枉法、有前两款行为的，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”故按此精神，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，个人从中牟取的物质利益达到受贿罪数额标准的以处罚较重的罪定罪处罚，不构成数罪。从理论上分析，将公款供其他单位使用是手段，个人以此牟利是目的，属手段牵连，按学理上处罚牵连犯的原则，如刑法无特殊规定，则应从一重处断，不按数罪处理。
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