试论我国民事证据开示制度
[内容摘要] 证据开示源于16世纪下半期英国衡平法实践，至19世纪英国司法改革，合并衡平法和普通法诉讼时，证据开示程序才开始形成。1938年美国《联邦诉讼规则》将证据开示制度法典化，正式确立为一项法定程序制度。作为一种新的程序制度，它尽管有助于法庭的公正审判，但是在设立之初，他也是不完善的，暴露了许多问题，如制度制定的不完善，容易被钻空子，借开示之名，拖延诉讼，以至于反而影响了诉讼效率。因此，美国在20世纪80年代后多次通过修正案对《联邦诉讼规则》进行完善。同时，英国也在不断改革，至1981年《最高法院规则》和1984年《郡法院规则》制定时，英国证据开示制度才发展完善。经过不断发展完善的证据开示制度在诉讼实践中发挥着巨大的作用。在我国的司法实践中，也深受“证据突袭”现象的困扰，因此一些法院，例如1999年广东省高院就在全国率先制订了《广东省法院民事，经济纠纷件庭前交换证据暂行规则》明确规定了庭前交换证据形式和程序，2001年12月21日，最高人民法院在《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》中的第37条至40条中详细规定了证据交换的时间、方式、范围、次数等内容。但是实践证明我国目前施行的所谓庭前证据交换制度只是对英美法系国家证据开示制度的最粗糙的模仿。本文主要论述我国建立民事证据开示制度的重要性，建立民事证据开示制度的构想，民事证据开示的制度保障等内容作一些探讨，以推动我国证据开示制度的建立。
关键词：民事证据 开示制度
民事证据是指民事诉讼过程中，当事人民事收集提供的跟案件事实有关的能够证明案件真实情况的一切事实，证据开示又可称为证据展示，证据交换，指明的是在民事诉讼过程中双方当事人在开庭审理之前相互向对方展示自己所掌握的证据。它是作为诉讼中提前获知对方当事人所掌握的证据的一种方法而应用和发展起来的。证据开示这一制度源于西方，只是近年来为我们国家在诉讼过程中所采用，但也是处于尚不成熟的探索阶段。设立证据开示制度的目的，在于使审理能够在光明之下进行，他必须排除借裁演恶作剧的把戏。在可能的范围内基于开示的争议点及事实展开争论，换言之，裁判不应是对立当事人及其辩护律师开展智力竞赛的舞台，而应是追求真实和正当结果的场所。由此可见确立证据开示制度主要是为了防止当事人搞“证据突袭”，这也正是各国设立此制度的初衷。不过从根本上说，设立证据开示主要还是为了诉讼公正和效率。
证据开示源于16世纪下半期英国衡平法实践，至19世纪英国司法改革，合并衡平法和普通法诉讼时，证据开示程序才开始形成。1938年美国《联邦诉讼规则》将证据开示制度法典化，正式确立为一项法定程序制度。作为一种新的程序制度，它尽管有助于法庭的公正审判，但是在设立之初，他也是不完善的，暴露了许多问题，如制度制定的不完善，容易被钻空子，借开示之名，拖延诉讼，以至于反而影响了诉讼效率。因此，美国在20世纪80年代后多次通过修正案对《联邦诉讼规则》进行完善。同时，英国也在不断改革，至1981年《最高法院规则》和1984年《郡法院规则》制定时，英国证据开示制度才发展完善。经过不断发展完善的证据开示制度在诉讼实践中发挥着巨大的作用。
（一）有效的防止了“证据突袭”。所谓“证据突袭”就是一方当事人玩证据游戏，在庭审中神不知鬼不觉的便出示一些证据，使对方当事人一时无法应付，从而陷入不利境地，而对方借此优势往往能够赢得的官司。由此可见，证据突袭严重影响着案件的公正审理，因为他好象是对方代理律师辩论技巧的展现，而非案件真实情况的反映，显然有失公正。而证据开示则要求双方当事人于庭审之前互相向对方展示自己所掌握的证据，能够使双方都在心里有数，从而在庭审中能够有针对性的展开辩论，保证案件的公开审理，近可能接近案件的客观真实。
（二）显著提高诉讼效率。法庭审理不仅需要保证诉讼公正而且也要保证诉讼效率的提高。证据开示制度能够最大限度的减少“证据突袭”其本身就能够避免诉讼拖延，确保案件审理的顺利进行。另外证据开示制度使当事人在庭前展示证据，这样就可以剔除双方都认可的证据，因此在庭审中仅对有争议的证据展开质证，这样也是有利于法官尽早的把握双方都认可的事实，节省了法庭调查的时间，减轻了法官的工作量，从而提高诉讼效率。
（三）有利于促进庭前和解。对于民事诉讼来说，和解无疑是最好的结案方式，他既可节省诉讼资源，又可以缓和双方当事人的敌对情绪。经过庭前的证据交换，当事人之间的优劣势已摆明，对诉讼结果也很容易预料到，因此也就容易达成和解。
（四）有利于防止在审判中随时提出证据，拖延诉讼。证据开示制度往往与举证时效制度相配合应用。也就是说，证据开示能够利用举证时效制度督促双方当事人在庭前证据交换中能够尽可 能交换所有证据，否则超过举证时效，法庭就不组织质证。这样就能够有效避免因新证据在庭审中随时提出而导致的延期审理，减轻当事人的讼累。
在我国的司法实践中，也深受“证据突袭”现象的困扰，最高人民法院在2001年12月21日出台的《最高人民法院关于民事诉讼论据的若干规定》中的第37条至40条中详细规定了证据交换的时间、方式、范围、次数等内容。但是实践证明我国目前施行的所谓庭前证据交换制度只是对英美法系国家证据开示制度的最粗糙的模仿。因此，本文就将对我国建立证据开示作一些探讨，以推动我国证据开示制度的建立。
一、建立民事证据开示制度的必要性
证据开示制度的建立符合我国正在进行的民事审判改革的需要。我国正在进行民事审判改革，改革的目的在某种程度上是为了改良我国目前所施行职权主义诉讼模式，引入当事人主义诉讼模式。而证据开示制度则是当事人主义诉讼模式中最重要的基础制度之一，因此在我国施行这一制度具有很强的必要性。
（一）证据开示的建立有利于防止证据突袭，提高诉讼效率和保证诉讼公正。
如前文所述那样，证据突袭严重影响着案件的公正审理，不能及时反映出案件的真实情况， “证据突袭”尽管可以展示一个律师的水平，但它对对方当事人，对于诉讼效率的提高，对于司法公正却危害极大。首先，证据在开庭之前是对对方保密的，也就是说对方当事人不知道另一方到底掌握了什么证据，这样一来，他们就不能够针对性的提出抗辩理由，在庭审中容易被动。更有甚者，有些当事人在一审中故意隐瞒一些可能胜诉的关键证据，而等到上诉到二审法院时才提出来，这样一来，这个关键性的证据有可能改变原来的判决结果，不仅使对方没有了上诉的机会（在我国走再审的道路是很艰难的），而且还使原审法官受到“错案追究制”的追究，无疑这对当事人、对原审法官来说都是不公正的。其次，如果在庭审中，一方当事人搞证据突袭，另一方很可能申请延期审理或因准备不足而休庭，这样的话势必会影响诉讼效率。而正如一句古谚所说“迟来的正义不是正义”，如果无休止的拖延诉讼，将无法保证法律真正的公正。
（二）证据开示制度的建立将有利于减少法院的调查取证，从而更有效的确保司法公正。
就我国目前的司法实践而言，法院还享有很大的调查取证权，这种调查取证可能是法院依职权进行的也可能是当事人申请的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》64条第二款规定“当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”我们知道对于当事人难以获取的证据如涉及国家秘密的事项，而这种证据对于庭审结果又特别重要时，法院参与证据的调取势必会很有效。但是对于其他一般的证据的收集，如果法院充当主角的话，就会带来不好的后果，其一，法官负责调查和提供证据，他们将难以保持中立的立场，法官首先得站在一方的立场上，然后在站到另一方的立场上。法官的脑子里预先得有某种理论和模式，并以次来理解案件，取舍事实。采纳某一理论将使法官偏向一方当事人，也就是说法官调查取证容易造成“先入为主”，不利于确保司法公正。其二，法官的主要角色是审理案件，而不是收集证据，如果法官参与一般案件的证据收集，必然会造成司法资源的浪费。其三，法院可以在当事人主张之外依职权主动独立收集和提出证据，并以此为根据对案件作出判决，这严重破坏了当事人的处分权利，并有可能使民事诉讼的辩论程序空洞化，进而使整个民事诉讼程序空洞化。
建立证据开示制度，就是要将调查取证权更多地赋予当事人及他们的律师，打官司在很大程度上就是在打证据，双方都有义务完成自己的举证责任。建立证据开示，使律师拥有更大的调查取证权。律师取证的范围广了，机会多了，法院也就没有必要取证了。除非遇到一些特殊情况如：属于国家有关部署保存并须人民法院依职权调取的档案；涉及国家秘密、商业秘密的材料；应当由人民法院勘验或者委托鉴定的，而且是在当事人申请的情况下，法官才能调查取证。
（三）目前我国庭前交换证据的规定不具体，可操作性不强，很多法院的庭前交换证据达不到证据开示的目的。
最高院于2001年颁布了《最高人民法院关于民事诉讼的若干论据规定》，首次以司法解释的形式确立了庭前证据交换制度，这对之前各地方法院试行的一些庭前证据交换制度提供了一个全国的标准，但是在这一司法解释中对交换证据的具体程序、方法以及不进行交换所应承担的责任方面并未做出具体的规定，不能说是真正意义上的证据开示，仅仅是对西方证据开示制度的最粗糙的模仿。因此在一些法院，所谓的庭前证据交换仅仅是走走过场而已，起不到固定争议焦点的作用，证据突袭的现象仍然存在，没有发挥证据开示所应起到的作用。
二、建立民事证据开示制度的构想
（一）证据开示的范围。凡与案件在事实上和法律上有关联的，将在法庭上使用的证据资料原则上都应予以开示。具体包括实体法事实、程序法事实、外国法律和地方法规的证据资料、涉案信息等。但是基于维护国家利益、社会公益及当事人公平对抗，对开示对象在某些情况下须予以必要限制。从西方国家的立法看，也是如此。美国《联邦民事诉讼规则》第26条第2款（1）项规定，任何一方当事人都可以要求对方当事人提出与诉讼标的有关联，并且不属于保密特权的任何事项。英国的民事程序规则对证据开示范围提出“一般开示”的概念，指导称当事人赖以证明主张的证据资料，不利于该当事人或他方当事人抑或有利于他方当事人的证据资料，以及相关的应用指南要求该当事人开示的证据资料。可见，实行证据开示制度的英国和美国都没有规定完完整整的开示制度。对于我国而言，我们更应该借鉴美国的“保密特权”制度。我国早在古代就有亲亲相隐制度，这和美国“保密特权”制度有相似之处，不过范围要比“保密特权”制度小的多。美国法上的保密特权是对证据开示范围的限制，包括证据法上的保密特权和律师准备的诉讼资料。证据法上的保密特权具体又可分为律师与委托人之间的保密特权，夫妻之间的保密特权，会计师和委托人之间的保密特权。对于此，在建立我国的证据开示制度时应予以吸收借鉴，笔者认为，限制开示的事项应该包括：1、涉及国家秘密的证据资料，不应开示；2、涉及当事人一方的商业秘密，该方当事人有权拒绝开示。如确有需要，经法院决定可以开示，但当事人必须严守秘密，不得向案外人泄露该资料，否则将构成妨碍民事诉讼行为，应受到民事诉讼强制措施的惩戒，对因此而造成的损失应予赔偿；3、以非法手段获取的证据资料，如秘密录音、秘密录像、擅自开拆他人信件或阅读他人日记、机密文件获取的信息，未经同意复制的他人资料等，都应禁止开示；4、当事人双方及第三人对案件事实和证据的分析意见，质证、辩论时将发表的意见，诉讼代理人的代理词都经过分析、思考得出的成果，不予开示，以保障当事人及其诉讼代理人在庭审时充分质证、辩论的权利。
除此之外，有学者对证人证言是否应该开示存在争议。有的学者认为不应对证人证言进行开示。其认为证人证言主观性很强，易受各方面因素的影响，具有不确定性，即使是民事案件有些证人也不乐意出庭作证，如果经过证据开示使另一方面当事人知道证人的姓名和地址，就有可能通过各种方式干扰证人作证，威胁利诱，可能使本来就不太乐意作证的证人更不愿意作证或者干脆倒戈。我想这种担心是多余的。根据《民事诉讼法》第110条的规定，原告在起诉时必须在起诉状上写上证人姓名和地址，也就是说即使不向对方开示证人证言，对方也有可能获知证人的有关情况。
（二）证据开示的主持。在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第39条一款中规定“证据交换应当在审判人员的主持下进行”。也就是说最新的司法解释将证据交换的主持赋予了审判人员。对于审判人员我们可以理解为合议庭成员，也可以理解为书记员，在这里该司法解释并没有明确。如果由合议庭成员主持，虽然遇到当事人提出和解请求时可以很方便的予以解决，但是笔者认为从总体上看还是缺点大于优点，因为由法官主持容易造成“未审先定”的后果，从而使以后的法庭审理流于形式。有人提出增设法官助理职位，由法官助理主持证据开示。但就我国来说，这样做会使本来已经够臃肿的法院内部机构更加臃肿。笔者认为我国建立证据开示制度，主持证据开示的以书记员为宜。首先，我们知道，证据开示的主体是当事人双方，法院所起的角色仅仅是个指导者，主持者，不需要有专门负责审案的法官来主持。其次，法官主持，在上面部分已经说了容易造成未审先定的后果，而有书记员来主持恰恰能够克服这个最大的缺陷。再次，虽说和解，撤诉等事情在庭审前有法官处理更为合理，但是和解是双方意愿的表示，法院同意和解仅仅是个程序问题，书记员通知一下主审法官就可以了。撤诉是当事人在行使自己的处分权，如果没有规避法律的情况，法院对当事人的这种对自己诉权的处分，法院是无权干涉的，告知法官同意即可。
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