离婚损害赔偿的适用与思考

（二）、有配偶者与他人同居，即“姘居行为”是指男女一方或双方已有配偶，而过着相对稳定的婚外同居生活的非法行为，姘居的双方虽然公开或隐蔽地共同生活，而且通常有共同的居所，最典型、最主要的是俗称的“包二奶”现象，但是同居的双方对外不以夫妻名义，也无永久共同生活的目的。可姘居与重婚是不同的。一般而言，姘居不构成犯罪（和现役军人的配偶姘居或长期通奸或造成严重后果的除外），但是对于姘居行为，也要根据情节的轻重，但依照行政法规，为治安处罚条例予以处理。此外，姘居、重婚之间又是有联系的，如果姘居者对外以夫妻名义同居，则既成事实上的重婚，它们涉及到罪与非罪的界限。近几年来，在有些地方出现的“包二奶”、“养情人”的现象呈增多趋势，已严重破坏了一夫一妻的婚姻制度，严重违背社会主义的道德风尚，甚至导致家庭破裂，发生情杀、仇杀、自杀的悲剧，严重影响了社会的安定团结，还影响了计划生育国策的落实。
在50年代至70年代之间，姘居在我国是要受到刑事制裁的。因此，当时的姘居行为是非常隐蔽的。近些年来，因姘居而引起离婚纠纷有所上升，大约占离婚纠纷的10%——20%。另一方面，姘居行为日益公开化，有的当事人直言不讳地承认自己有“第三者”；有的“第三者”公然闯入对方家里，逼迫对方配偶离婚。由此而引起的伤害、凶杀案件，在刑事案件中占有相当的比例，对此现象，2001年《婚姻法》增加此项内容，有利于加大对上述现象的遏制力度，从而更好地保护受害人的合法权益，切实保护一夫一妻的婚姻制度。首先，当夫妻一方有重婚或者与他人婚外同居的行为，另一方诉请离婚时，调解无效的，可视为感情已破裂，应准予离婚；其次，因一方重婚或与他人婚外同居而导致离婚的，无过错的另一方有权请求损害赔偿。
对重婚行为，应当严格执行现行法律和司法解释对重婚罪的认定标准。即根据《刑法》第二百五十八条和最高人民法院1994年《关于<婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》规定，目前重婚罪的认定范围只包括两种情形：一是具有前后两个法定婚的；二是先有法定婚后有以夫妻名义同居生活的事实婚的。对“包二奶”中符合认定重婚罪两种情形规定的，当然可以认定为重婚罪，否则就不能。“包二奶”行为表现形式多样，产生的原因也各不相同，仅仅依靠一部婚姻法是不能对“包二奶”这一综合性社会问题加以解决的，这需要综合治理。同时如果以扩大重婚罪概念来处罚“包二奶”行为，这既与婚姻法的性质和作用不同，在审判实践中不好操作，而且也显得刑法干预私权过严，无论是法律效果还是社会效果，都不是很好。对“包二奶”行为可采用有立法上规定相应的承担民事责任后果和党、政、行政及社会道德等多种手段予以遏制。刑罚固然是制裁力度最强的一种手段，但不是万能的，刑法调控的范围和介入生活的深度应当是有限的，而且刑法是公法，婚姻法是私法，公法不宜也不应对私法所调整权利予以过分干预。因此，重婚范围的认定不宜过宽。
《婚姻法》第三条规定：“禁止有配偶者与他人同居”。为了更好地贯彻2001年《婚姻法》，2001年12月21日最高人民法院公布施行了《婚姻法若干问题的解释（一）》对有配偶者与他人同居有了明确规定。《解释》从几个方面做出规定，即有配偶者与婚外异性，对外不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。“与婚外异性”的表述，将那些有配偶者与同性之间形成的同居关系，排除在婚姻法调整范围之外。如果有配偶者在外与其他婚外异性公然以夫妻名义共同生活，则属于重婚，可以构成重婚罪，应由《刑法》和《婚姻法》其他条款调整，所以要求对外“不以夫妻名义”相称。在认定构成同居关系时，应从双方共同生活的时间长短、双方关系的稳定程度等方面进行把握。在解释的讨论过程中，有人建议就同居问题规定出一个明确的期限，双方共同生活达到规定期限的，即认定同居。我国目前已有些地方的法院就本地区审理此类问题时做了时间上的界定。考虑到我国各地区实际情况不同，如果采取一刀切的做法，反而不利于具体案件的审理，不完全符合实际。现在的规定，相应地给办案法官一定的裁量权，对法官的公正执法能力及法律素质都要求较高。
（三）、禁止家庭暴力。禁止家庭暴力，保护妇女、儿童和老人的合法权益，是当前各国都关注的社会问题，家庭暴力与虐待行为有重合之处，但也有不同之处：一是虐待行为可以构成犯罪，但《刑法》未设立“实施家庭暴力罪”的罪名；二是虐待行为具有连续性、经常性的特点，而家庭暴力可以只是一次，如一次性殴打或一次性暴打，例如，一对夫妻吵架，丈夫在一怒之下失手打死了妻子，这种行为属于家庭暴力，但不属于虐待，在刑法上适用“过失杀人罪”而不是适用“虐待罪”；三是虐待行为不一定均为家庭暴力，如精神折磨导致严重后果的，也可能构成“虐待罪”，而家庭暴力一般为肉体折磨，所以婚姻立法者采取了分别规定“禁止家庭暴力”和“禁止家庭成员间的虐待”的立法形式。
怎样界定“家庭暴力”的概念？家庭暴力主要表现为家庭某成员对本家庭内另一成员所实施的人身方面的强暴行为。其实施手段上具有多样性：如殴打、罚跪、伤害甚至杀害，以暴力限制人身自由，以暴力干涉婚姻自由，以暴力强迫对方从事性行为，以暴力将对方逐出家门，以暴力强迫对方就范等。溺婴和其他残害婴儿的行为，也应纳入家庭暴力的范围。某些国家的有关规定和学者的见解是有差别的，在第48界联合国大会通过的《消除对妇女的暴力行为宣言》中，把对妇女的暴力界定为：对身体的暴力、性暴力以及心理上的暴力。心理上的暴力包括侮辱漫骂、精神恐吓等行为。它可以给我们提供一定的启示。总之，国际社会对家庭暴力的界定是比较宽泛的。目前，我国普遍认为，家庭暴力具有以下特征：（1）发生于家庭内部，较一般的虐待行为有更大的危害性、隐蔽性，从主体来看，施暴者和受害者之间具有特定的亲属关系。施暴者一般是在家庭中处于强势地位的成员；受害者一般是在家庭中处于弱势地位的成员。这些受害者（大多为妇女、儿童或老人）往往缺乏独立的生活能力和自卫能力，同时，存在“家丑不可外扬”的观念，所以，长期对暴力行为采取哭泣、忍让或沉默态度，从而导致施暴者有恃无恐，气焰更为嚣张；（2）家庭暴力侵害的客体主要是受害者的人身权，例如：生命健康权、人身自由权、婚姻自主权、性权利等；（3）施暴者在主张上出于故意的，而且，施暴行为在时间上具有一定连续性的。
2001年4月28日颁布的《婚姻法》（2001年修正案）第43条，制定了对于家庭暴力受害者的法律救助措施和关于施暴者的法律责任。例如，受害者有权请求公安机关制止正在实施的家庭暴力，或请求公安机关依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。
《婚姻法》及《解释》中规定的家庭暴力问题与人们正在研究的反对家庭暴力运动中对家庭暴力的界定是不一致的。具体差异主要体现在以下三方面：首先，对暴力行为实施者和被实施者的范围理解不同。国际上通常是将家庭暴力理解为发生在夫妻之间或者是形成共同生活关系的男女之间，并不包括对家庭其他成员实施暴力。其次，对家庭暴力内容表述不同。国际上通常将其概括为对“身体、精神、性”等三方面实施暴力行为。再次，对构成家庭暴力的程度要求不同，构成家庭暴力应具备的条件，许多在我们看来很轻微的行为都可能构成其他国家所指的家庭暴力，甚至将彼此间的冷漠、不理睬也认定为构成家庭暴力。由于一旦认定构成《婚姻法》及《解释》中规定的家庭暴力，在确认夫妻感情确已破裂且调解无效时，就会成为判决应当准予离婚的理由和依据，而且涉及到请求损害赔偿问题，所以在认定上应该慎重，适用相对严格而客观的标准。《解释》对家庭暴力的界定，不仅仅限于发生在夫妻之间，对家庭其他成员实施的某些行为，也可能构成家庭暴力。家庭成员之间偶尔发生的争吵、打骂，不能一概作为，《解释》中的家庭暴力来对待，暴力行为必须在客观上给对方造成一定的伤害后果，才能予以认定。《解释》要参考其他国家的规定和理解，将性暴力单独列出与“身体、精神”暴力共同进行规定，在起草过程中曾有不同意见。一种意见认为应与国际通常采用的说法相一致，赞成单独列出。另一种意见认为没有必要将此单独列出，因为对“性”方面实施的暴力，完全可以体现为对身体、精神方面造成的侵害，故不用再明确指出，赞成这种意见的居多。所以《解释》吸收了多数人意见，没有将此问题单独列出，而是认为性暴力问题可以通过其他方面规定加以适用和解决。关于家庭暴力与虐待的关系问题，应该说虐待的性质和危害程度要比家庭暴力更严重，家庭暴力只是虐待诸多表现中的一种，持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。
（四）、禁止家庭成员间的虐待和遗弃。虐待是指以作为或不作为的形式，对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为，如打骂、恐吓、冻、饿、患病不予治疗、给予居住条件上歧视性待遇、限制人身自由等。遗弃，是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方，对需要赡养、抚养或扶养的另一方，不履行其应尽的义务的违法行为。如成年子女不赡养无劳动能力或生活困难的父母;由兄姐抚养长大的,有负担能力的兄弟、妹妹,对于缺乏劳动能力，又无生活来源的兄姐，不尽抚养义务等。虐待和遗弃行为的受害人往往是家庭中的老弱病残，和缺乏独立生活能力的人。对于虐待或遗弃家庭成员的人,应当进行严肃的批评教育,责令其改正错误,并给予其适当的处分。对于拒不履行赡养、抚养、扶养义务的人，可依法强制其履行义务。对虐待遗弃家庭成员构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。修订后的我国《刑法》第二百六十条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的处两年以下有期徒刑、拘役或管制。犯前款罪使被害人重伤、死亡的，处两年以上七年以下有期徒刑。第一款罪告诉的才处理。”第二百六十一条规定：“对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有抚养义务而拒绝抚养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
保护妇女、尊老爱幼是我国社会主义婚姻家庭制度的重要原则。随着社会的发展，精神文明的提高这一基本原则将得到更好的贯彻。
四、离婚损害赔偿数额确定的标准
根据最高人民法院于2001年2月通过，3月10日起施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定的解释》，人民法院对离婚财产损害赔偿金、精神损害赔偿金  、抚慰金数额的确定，应根据保护合法婚姻家庭关系，保护无过错配偶合法权益的原则，综合考虑以下因素来确定：
财产与精神损害赔偿金：（1）无过错方所遭受的财产实际损失；（2）侵权人的过错程度，结合其对自己过错行为的故意，过失的轻重，动机等因素加以考虑；（3）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（4）侵权行为所造成的后果，无过错方遭受损害的权益的损害程度，精神上所受痛苦的程度；（5）侵权人的获利情况；（6）过错方承担责任的经济状况总值，谋生能力等；（7）结合双方结婚时间的长短，无过错方对配偶和家庭尽义务的多少和贡献大小、年龄、健康等因素确定；（8）受诉法院所在地平均生活水平。
如果导致配偶残疾的，应赔偿残疾人抚慰金；导致其他损害的，为一般精神抚慰金。
许多国家立法均有关于离婚时一方损害赔偿的规定。即夫妻一方，因对方的过错导致离婚而遭受经济上和精神上的损害时，该受害方可向过错方提出损害赔偿工作。其要件为：(1)须对方配偶有过失，存在有责的离婚原因；(2)须对方配偶为违法，即因其违法行为招致婚姻的破裂；(3)须有损害事实的发生，即因此导致的离婚已造成一方财产的实际损害或精神上的损害。但是，精神上的损害赔偿，须以受害人无过失为限，其赔偿数额应接受受害方痛苦程度，参照婚姻的存续期间年龄、健康、谋生能力、夫妻各自的财产状况等综合确定。如法国民法典第二百六十六条规定：“如离婚被判为过错全在夫或妻一方，则该方得判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。”有些国家还规定了“过失相抵”的法理原则,即夫妻双方均有过错的,便都不能提起损害赔偿之诉。

参考文献：
1、王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》中国法制出版社，2000，p266-269。
2、李秀华：《妇女婚姻家庭条文与法律实践差距之实证调查与分析》，《河北法学》2000年第6期：
3、张晓远：《论离婚过错赔偿制度的施行》；
4、冯得妮：《离婚损害赔偿及其责任承担》中国婚姻法学研究会2001年年会论文。
5、夏吟兰：《离婚救济制度之实证研究》，《民商法学》2004年第3期，中国人民大学书报资料中心。
6、《民法*侵权行为法》主编　王利明　中国人民大学出版社　第84页
7、《民法》　魏振瀛主编　北京大学出版社　高等教育出版社　第682页

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