规范等级体系中的宪法与民法
出处：论文网
时间：2007-03-01
三、作为“母法”的宪法与民法
对宪法具有最高法律效力的另一种表述是将宪法视为“母法”,其他普通法律则被视为“子法”,这种观点认为宪法规定的都是一国的立法原则,立法机关只能根据这些立法原则制定普通法律;同时宪法也只能规定立法原则,不能代替普通立法,因此,宪法是法律之法律,是母法。(3)这种观点虽然在一定程度上揭示了宪法相对于普通法律的最高法地位,但如果把这种认识加以绝对化,就可能导致产生这样的观念:“宪法通常只规定一国的立法原则,为此,其功能只在于为立法机关的日常立法活动提供立法依据;并且因为宪法只能规定立法原则,所以不能代替普通立法,也不能像普通立法那样具有司法适用性。”(4)这种观念否认了宪法的司法适用性,是导致我国宪法在司法实践中难以被适用的一个重要原因。此外,从逻辑上讲,“既然可将作为立法基础的规范称之为‘母法’,而将以此为依据制定的法律规范称之为‘子法’,那么,‘母法’的用语就不应成为宪法的特定称呼,相反,任何一般法或授权规范都可视之为‘母法’”;同时,母法与子法的划分实际上是比较法研究中的术语,主要是用于法律移植或继受的情形,继受他国的立法而制定的法律被称之为“子法”,被继受的国家的立法则被称之为“母法”。因此,“将此用语延用于称谓宪法,则未必完全确切。尤其从宪法与民法在规范意义上的关系来看,更是如此”,因为“民法主要调整的是私人主体之间的法律关系,宪法则主要是调整公民与国家之间的关系,民法中的许多规范都很难在宪法上找到直接的依据。而‘母法’的概念,又恰恰模糊了公民对峙国家的宪法秩序结构。”(5)因此,两者调整的社会关系不同,调整的方法不同,前者主要是限制国家权力,后者主要确认和保护民事权利,用母法与子法的分类来看待宪法与民法之间的关系并不恰当。
四、法规范意义上的宪法与民法
从规范意义上来讲,由于宪法是人民主权原则的体现,是一国最高权力机构制定的根本法,它规定了一个国家的基本的政治、经济、文化制度,为其他法律制度的制定和适用奠定了基础,其他法律制度的制定和适用都不得逾越宪法所框定的国家的基本架构。从这个角度来看,包括民法在内的一般法律都要受到宪法的制约。由于宪法主要是规范国家机关的行为,包括立法机关和司法机关的行为,因此,宪法可以直接用于制约民事立法行为和民事司法行为,这是宪法对民法的直接影响。
在日本,也有学者着重从法规范体系的角度来认识宪法的性质及其与民法之间的关系。尽管有人认为民事立法不过是国家将社会中形成的法上升为国家承认的法而已,但“立法、裁判等国家行为对个人之间相互关系的介入这一基本事实并没有根本的变化”,如果“只强调国家对社会中形成的法的简单承认这一点,并以此否定民法作为国家法的性格,进而无视民法受宪法的制约,认为民事立法是不受违宪审查的神圣领域”,(6)这是现行宪法体系所不容的。因此,就民法也具有国家法的性格这一点来讲,民法要受到作为国家基本法的宪法的约束。在日本,尽管基于法规范的角度,民法要受宪法的约束,但民法也有自己的个性;宪法中虽然规定了各种基本权,但这些基本权要依靠部门法才能获得实现和保护。宪法所要求的基本权保障体制,在私法领域只能靠民法来完成,民法是私法领域的基本法。民法这种“基本法”的性格表现在以下两个方面:一是构成私法领域外在体系所需概念的基本框架只能由民法来完成;二是作为私法领域内在体系的基本原理的创设也是由民法来完成的,民法正是根据作为国家和社会基本法的宪法所采信的自由主义原理,创设了传统的民法基本原理,即权利能力平等原则、所有权绝对原则、私的自治原则等。(7)由此看来,民法一方面将宪法作为自己的出发点,同时又具有不受出发点限制的个性存在,基于私的领域自身的特点创制了以私的自治为根本原则的民事基本法。
注释:
〔1〕〔2〕〔奥〕凯尔森.法与国家的一般理论〔M〕.北京:中国大百科全书出版社,1996.141-143.
〔3〕吴家麟.宪法学〔M〕.北京:群众出版社,1983.22.
〔4〕〔5〕林来梵.从宪法规范到规范宪法〔M〕.北京:法律出版社,2001.306,307.
〔6〕〔7〕渠 涛.从日本民法的历史看民法在当今社会中的地位与作用〔A〕.中日民商法研究(第1卷)〔C〕.北京:法律出版社,2003.158.
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